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Comentários ao Novo Código Civil, Vol. III, Tomo I: Dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III (Arts. 138 a 184)

A presente obra vem preencher uma lacuna surgida coma a alteração do Código Civil. Centrando-se nos defeitos do negócio jurídico, em Comentários ao Novo Código Civil faz uma análise minuciosa deste tema, alterado pelas mudanças dos padrões culturais, das posturas éticas e das escalas de valores que norteiam a atual sociedade brasileira. Modificações que não se limitam a meros aspectos formais, mas acarretam alterações substanciais em institutos que tradicionalmente apresentavam propostas em direção totalmente oposta. O Estatuto que se incorporou na Lei 10.406, de 10/01/2002, permite aos aplicadores o constante aperfeiçoamento e a permanente atualização para acompanhar a marcha evolutiva dos costumes e anseios da sociedade. De autoria do ilustre Humberto Theodoro Júnior, a obra ainda conta com a colaboração do Exmo. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, como Coordenador.
Volume: 3
Anno: 2003
Edizione:
Editore: Forense
Lingua: portuguese
Pagine: 683
ISBN 10: 853091756-1
File: PDF, 18.90 MB
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HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

COMENTÁRIOS
AO NOVO
,
CODIGO CIVIL
Dos Defeitos do Negócio Jurídico
ao Final do Livro III
VolumeIlI
TomaI
(Arls. 138 a 184)
Coordenador

sÁVIJO DE FlGUEIREDO TEIXEIRA

EDITORA

FORENSE

Rio de Janeiro
2003

BIBLIOTECA FCH~FUMEC
Rag:45299
Origam:OoBcao

Praco:RS0.0e
Ex"l

O GO

COMENTARIOS AO NOVO CD 1
THEODORO JUNtOR. HUMBERTO.

34?(Bl)(094"4)/T38BC/2ee 31

IA edição - 2003

III 1m II II I11IBI I111\I11\I\\III~I\I\I\II\\

@Copyrigllf

Hllmberto Theodoro JlÍnior

CIP - Brasil Catalogação-nu-fonte

SUMÁRIO

Sindicato Nacional dos Editores de L.ivros. RJ
T355c

Theodoro Júnior, Humberto, 1938Comentários ao novo Código civil, volume 3, tI: dos defeitos do negáciojurfdico nO final do livro I1I I Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2003
Conteúdo: Arts 138 a 184
Inclui bibliografia
ISBN 853091756-1
I Brasil [Código civil (2002)] 2 Direito civil J Título
02-0057 CDU 347 (81) (09446)

Abreviatu/aS e Siglas Usada',;
Apresentação

Livro

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Tels : (OXX21) 2533-5537 - Fax: (OXX21) 2533-4752

Impresso no Brasil
Prillled iII Braz..il

XI

ln - Dos Fatos Jurídicos

Título I - Do Neg6cío Jurídico,

Capítulo IV - Dos Defeitos do Negócio Jurídico

o tilular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida. divulgada ou de qualquer fol'~

VIl

Seção I - Do Erro ou Ignorância,
Seç50 II - Do Dolo
Seção III - Da Coação,
Seção IV - Do Estado de Perigo
Seç50 V - Da Lesão,
Seç50 VI - Da Fraude contra Credores
Capítulo V - Da Invalidade do Negócio Jurídico

3
3
34
113

164
203

220
250
405
641

Bibliografia,
Índice Onomástico.
Índice Alfabético-Remissivo
Índice Sistemático, ,...

653

659
671

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

Ac.
ADCOAS

Acórdão
Série - Jurisprudência ADeOAS

Ag.
AgRg

Agravo Regimental

AI

Agravo de Instrumento

Ap
Ar!

Apelaçl!o

BGB
Boi
C DPriv

C.Esp

CCBC

Agravo

Artigo
BUergerlichs Gesetzbuch

Boletim
Câmara de Direito Privado
Câmara Especial
Cade Civil du Bns Canada (Código Civil do Baixo

CCQ
CE

Canadá)
Código Civil de Quebec
Constituição Federal

Câm,Cív.
Câm. Civ. Dir:, Privo

Câmara Cível
Câmara Civil de Direito Privado

Cap.

Capítulo
Código Civil
Conforme
Citado
C6digo
Código de Processo Civil
Código de Processo Penal

CC

Cf
Cil
C6d

CPC
CPP
Dec,
Des.

DETRAN
DJDF
DJMG

Decreto
Desembargador

Departamento Estadual de Trânsito
Diário de Justiça do Distrito Federal
Diário de Justiça de Minas Gerais

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DJU

DNA
DOU
Ed
Edcl

EI
Fr.
(''''

Gr.Câm.Esp

Diário de Justiça da União
Ácido Desoxirribonucléico
Diário Oficial da União
Editora

RAnfG

Embargo de Declafilção
Embargo Infringente
Fragmento
Grupo

RE

Ges" betr Die Anfechtung von Rechtshandlungen
eines Schuldners ausserhalb des Konkurses (Ley
sobre impugnación de actos jurídicos dei deu dor fuem
dei concurso)
Recurso Extraordinário

Rec
Reimp

Recurso

Rei
Resp .
Rev,

Relator
Recurso Especial

Reimpressão

inco

Grupo de Câmaras Especiais
Habeas Corpus
inciso

J

Julgndo

RGBI

m

Joma! do Brasil

RHC

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais
Jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio
Grande do Sul
Jurisprudência do Tribunal de Justjça de São Paulo
Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio
Grande de Sul
Jurisprudência
Lei Federal
Livro
Local Citado
Medida Provisória
Ministro
Ministério Público
Mandado de Segurança
número
Ordem dos Advogados do Brasil
Obra citada
Ordenação

RJM
RJIAMG

Recurso em Habeas Corpus
Revista Jurídica Mineira
Revista de Julgados do Tribunal de Alçada do Estado

RJlJESP

de Minas Gerais
Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do

RJTJRGS

Estado de São Paulo
Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do

RMS

Rio Grande do Sul
Recurso em Mandado de Segurança

RSTJ

Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT

Revista dos Tribunais
Revista do Tribuna! de Justiça
Supremo Tribunal Federal

HC

JSTJ
JIAMG
JIARS
JIJ-LEX
JIJRGS

Jurisp,
LF

Liv.
Loc, cit
Med. Prov"

Mille
MP
MS

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OAB
Oh. cito

Ord .

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P.

Obrigação do Tesouro Nacional
Página

Parág

Parágrafo

VIlI

RF

RTJ
SIF
STJ

T
IACivRJ
IACivSP
IACRimSP
TAMG
TAPR
TARGS
TARJ

Revista
Revista Forense
Reichsgesetzblatt (Boletín legislativo dei Reich)

Superior Tribunal de Justiça
Turma
Tribunal de Alçada Civil do Rio de Janeiro
Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
Tribunal de Alçada de Minas Gerais
Tribunal de Alçada do Paraná
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul
Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro

IX

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Tit

Título

TJES

Tribunal de Justiça do Espírito Santo
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Tribunal de Justiça do Mato Grosso
Tribunal de Justiça do Paraná
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Tribunal de Justiça de São Paulo
Tradução

TJMG
TJMT

TJPR
TJRJ
TJRS

use
TJSP
Trad .

TST
y

v. g

Tribunal Superior do Trabalho
vide
verbi gratia

APRESENTAÇÃO
Entre o começo e o fim do século XX, a humanidade experimentou as maiores
transformações sociais e políticas registradas na marcha da civilização, a que a
ordem jurídica, obviamente, não poderia ficar indiferente
A Codificação de 1916, elaborada num momento de predomínio exacerbado
do individualismo, sob influência de uma economia singela acentuadamente rural,
e de uma família de feitio patriarcal, tornou~se totalmente inadequada para as
exigências e valores que vieram a se implantar nos ultimas anos do milênio recémfindo, numa nova sociedade de consumo, quase que urbana por completo,
envolvida num processo econômico sofisticado e complexo, onde a família se
libertou do autoritarismo do patriarcado e de todos os preconceitos que lhe eram
inerentes.
Um novo Código Civil tinha de fato que se elaborar, sob pena de o centro da
organização civil se afastar da codificação para esparramar-se, de forma
predominante e sistemática, por um grande número de leis extravagantes, nem

sempre redigidas com o desejável apuro técnico
O Estatuto que se incorporou na Lei n" 10 . 406, de 10 01.2002, embora tenha
permanecido adormecido no Congresso por mais de vinte anos, contém a mudança
de rumos que se exigia e esperava, Sua grande virtude foi a da flexibilidade. de modo
a permitir aos aplicadores o constante aperfeiçoamento e a pennanente atualização
para acompanhar a marcha evolutiva dos costumes e anseios da sociedade moderna
O novo Código é, acima de tudo, um estatuto comprometido com as
tendências sociais do direito de nosso tempo, com o que procura superar. em
profundidade, o velho e intolerável individualismo forjado nos costumes do século
XX . Graças ao mecanismo das cláusulas gerais, que se valorizou mais do que as
tipificações rígidas das figuras estáticas do direito clássico, foi que se intentou
acentuar as linhas mestras da inovação legislativa. 1

ALVES. José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Código Civil brasileim São
Paulo: Saraiva. 1986. p 27

x

APRESENTAÇÃO
COMENTÃR10S AO NOVO CÓDIGO CIVIL

para suprir Incunas inevitáveis do corpo da

i
'I

;1

legjsJaçã~ e c~~o recurso de que se

Como ressalta a doutrina recentíssima. a moderna técnica de cláusulas gerais
de que se valeu o Código de 2002, possui nptidão pnra recolher os casos que a
experiência social contínua e inovadoramente propõe a uma adequada regulação.
com vistas a ensejar a formação de modelos jurídicos inovadores, abertos e flexíveis 2

vale a própria lei para completar e aperfeiçoaI' seus diSpOSItivOS
"vado Miguel Renle. um dos
' '(
Coerente com esses novos rumos do d Irei o p u ,
.' ,
grandes responsáveis pela revisão do Pl'Ojeto que se transformou no CÓ~lgo Civil
de 2002, explica e demonstra que a obra normativn funúame~l~a~se em tres grandes

Do rigor positivista dos conceitos rfgidos e dns formas acabadas, passou~se n
um diploma normativo dinâmico, cuja virtude maior é a aptidão para adquirir,

, ..
princípios: o da rocialidade, o da eticidade e o da operabllldade
O homem urbano de nossOS dias não pode se contentar com geJl~flcas

progressivnmente, a dimensão que os Códigos do passado pretendiam encerrar, de
pronto, em enunciados universnis e frios. Reconhece~se, de antemão, que não se tem
o propósito de obra perfeita e absoluta. Toma~se como ponto de partida a idéia de

abstrações voltadas para a postura individualista do homem rural dos

que o direito privado deve ser visto como um "sistema em construção", onde as
cláusulas gerais constituem disposições que utilizam, intencionalmente, uma
linguagem de tessitura "aberta", "fluida" ou "vaga", com o propósito de conferir ao
jujz um mandato para que. à vista dos casos concretos, possa criar, complementar ou
desenvolver normas jurídicas. medinnte o reenvio para elementos cuja concretização
pode estar fora do sistema, É um estímulo constante à convivência com os princípios
e regras constitucionais,3 que durante a maior parte do século XX permaneceram à
margem das indagnções dos civilistas e operadores do direito civil
O ideal insistentemente persegUido é, sem dúvida, o dajusliçu concreta, como
adverte Miguel Reale, não em função de individualidades concebidas iII abstracto,
mas de pessoas consideradas no contexto de suas peculiaridades circul1stanciais . ~
Fugindo da antiga perspectiva hostil à eqUidade e da submissão aos princípios
éticos, o novo Código confessndamente reconhece a impossibilidade da plenitude
do Direito escrito, pois o que há, na verdade, na nova ética normativa, é, sim, "a
plenitude ético~jurídica do ordenamento",. Dessa maneira, "o Código é um sistema,
um conjunto harmômico de preceitos que exigem a todo instante recurso à analogia
e a princípios como esse da equidade, de boa~fé, de correção".·~
Daí que a eqUidade não é vista apenas como um critério valioso de
interpretação da lei, mas também como um instrumento constantemente empregado

jurídkos fundados no valOl da pessoa humana como fonte do direito" l
•
O princípio da eticidade valoriza o trabalho do juiz, tornando~o. um parceiro
do legislador. Recol1hece~lhe o poder não só de suprir lacunas da lei, con~o o d:
resolver, sempre que por estn autorizado, os problenws concle,tos da v.lda. dI:
conformidade com \!aIOler éticos Estimulando sempre o recurSO a analogia ~ .~os
princípios gerais, a codificação se ocupa da tarefa de ressaltar seu eSpirita,
apreseJ1lalldo~se como um conjunto de idéim fUlldamellf{/is, que se entrelaçaJ~. se

ordenam e se sistematizam A conseqUência é o af<lstal1~eJlto da. cr~,nça n~ ~IeJlH,UÚe
Ilelmética do Dileito Positivo e o reconhecimento da llllprescllldlvel eflcu!(/ch do
01

3
4

5

FILHO, MilIon Paulo de Carvalho Indenizarão p()r eqiiidade 110 I/OVO Ctídigo Civil. São
Paulo: Atlas, 2003, n° 3 2, P 49
MARTINS COSTA. Judith O direito privado como um 'sistema em constituição': as diu~
sulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revisla dos Tribul/aú, v 753, P 26
REALE, Miguel O projeto do I/(MI CMigo Civil São Paulo: Saraiva, 1999. p 41
REALE. Miguel. O projew do J/ovo CMigo Civil São Paulo: Saraiva, 1999. p 178

denamel/lo ,x
.
_
.'
d
Por fim a opellI!Jilidadc é o princípio que busca a rehzaçao do direito e e

condições pa;a sua efetiva operação A norma deve ser elaborada, _de,.modo a ser
' d P . o o Códi!!o procura ser nao uma norma
facilmente compreendida e ap IIca a. or ISS .
~
.
.'
teórica elaborada pam complementação científica, mas um conjunto de pleceltOS

ó

2

'I'
C" 'I S~o Paulo' Saraiva 1999, pr 7.. 11:
REAlE Mi,·ue! O lJ/ojclO do I/(}\"(/ Cm ISO /1'1
il
,
. "
'. " . .
.,
~
Milton raul~ ue Carvalho Filho 1/II/nli::'f/~ii() 1'01 rqiiíd(/t/( 1111 1101 II Codlgo Cml SilO
Atlas 'J003 n" 3 2 1 L r 53.
.
FIl.HO Mil(O~ Pm;lo de Carvalho !tu!flli::.nvio por (fI/iidmle

C' r

Pilulo'

7

Pauto: Atlas. 2003, n" 3 2.12.
REALE. Miguel. O pl"ojt'lo do

r

54

11/11'0

Cúdigo Cidl

XIII
XII

secuJo~

passados A população aglomerada em grandes cidades viV~ ~roblemas ~~e ~:
uma visão social pode enfrentar e equacionar Daí o ne:es~n~1O ~redomllllo
socialidade, voltada para os valores coletivos. ncima dos IIldlvlduals. sem perder,
",
é claro, o "valor fundante da pessoa IlUmaJla
. ~.
,,' •.
.. o
O princípio da elide/ade, por sua vez. impõe a observancla de crttenos etlc "

1/0 /1/1)'0

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São Paulo: Saraiva. (991).

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H-9

U

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

APRESENTAÇÃO

que devem ser construídos de forma clara e de fácil utilização"Y Envolve o princípio
da operabilidade, necessariamente, a preocupação com a concretude normativa,

o princípio da eticidade está presente em toda a Parte Especial, e de maneira
particular se revela no teor do ar! 113 onde se determina que "os negócios jurídicos

que se traduz na obrigação do legislador de "não legislar em abstrato", para um

devem ser interpretados conforme a boaMfé e os usos do lugar de sua celebração";

indivíduo perdido na estratosfera, mas sempre que possível, "legislar para o
indivíduo situado", ou seja, legislar para alcançar o direito subjetivo como uma

e nO disposto no art 187 que qualifica como "ato ilícito" o exercício abusivo do

sifltação individual, e não como um direito subjetivo abstrato, mas como uma
situação subjetiva concreta, 10
Na Parte Geral, e especialmente nos temas de que se ocupam nossos
comentários, os três princípios básicos do novo Código se manifestam de maneira
mais acentuada, em razão de sua natural função de traçar os fundamentos e os
critérios de harmonização de todo o corpo normativo do direito privado

direito.,
O ponto alto de aplicação do princípio da operabilidade se situa na distinção
que se intentou fazer, com êxito, entre as figuras da prescrição e decadência,
adotando~se a enumeração das hipóteses de prescrição em casos típicos que se
agrupam em IIlll1lemS c1auslls (arts 205 e 206) e, por exclusão, se identificam as
hipóteses de decadência., II
Decorre do princípio da socialidade a redução dos prazos prescricionais (art

Vale a pena registrar, por exemplo, a sensível mudança de perspectiva do

205), e têm nítida conotação com os princípios da eticidade e operabilidade as

tratamento dispensado aos defeitos do negócio jurídico - o princípio da socialidade
levou à valorização maior da teoria da confiança, em Jugar do posicionamento do

novas regras sobre exame pericial médico e as presunções que decorrem de recusa
da parte de se submeter a essa modalidade de prova técnica (arts 231 e 232),

Código velho mais voltado para as teorias da vOlllade e da responsabilidade, ambas
de cunho individualista. Agora, os vícios de consentimento são todos enfocados

Enfim, o aplicador do novo Código, para não trair-lhe o espírito, terá de atentar
sempre para os seus pontos vitais, quais sejam:

sobretudo a partir de sua repercussão social e, antes de serem acolhidos para
benefício do contratante prejudicado, se submetem à preocupação de preservar a

"1) sentido mais operacional do que conceituai da norma, desapegada
de meros valores formais abstratos;
2) preferência por modelos jurídicos abertos', permitindo a ação
jurisprudencial construtiva;
3) atendimento do princípio da razoabilidade em razão das forças sociais operantes no País;
4) apelo a conceitos integradores da compreensão ética: boaMfé, eqUidade,
probidade, finalidade social do direito, equivalência de prestações, etc".ll

segurança das relações jurídicas e de tutelar a boa~fé de quem contratou confiando
nos termos da declaração de vontade que lhe foi endereçada, Sem, pois, que o co~
contratante tenha de alguma forma concorrido para o vício de consentimento da
outra parte, não se deverá abalar a validade do negócio jurídico (arts. 138, 148, 154,

156,157,159,160,161).
Ainda dentro do mesmo objetivo de evitar os reflexos negativos da conduta
anti~ética no meio das relações obrigacionais, o Código de 2002 cuidou de ampliar
o elenco dos vícios invalidantes do negócio jurídico, sistematizando figuras de
repressão à usura real, como o estado de perigo (arto 156) e a lesão (art. 157)., A
nova sistematização dos defeitos do negócio jurídico está toda assentada sobre as
bases da socialidade,

9

10

Fll,HO, Millon Paulo de Carvalho IlIdelliw(ã(} por eqUidade IW //()I'() Ctidigo Cil'iI. São
Paulo: AlIas, 2003, nU 3 2 1 3, P 56; Miguel Reale O projeto do I/())'(J Cridigo Civil. São
Paulo: Saraiva, 1999, p II
REAtE. Miguel. O projeto do IUJVO Código CiI'U São Paulo: Saraiva, J999. p 12

XIV

A adoção de um sistema normativo inspirado em conceitos abertos e cláusu-

las gerais tem, é certo, suas virtudes, mas apresenta, também, riscos e perigos que
não são poucos nem pequenos.. Uma norma legal em branco evidentemente permi~

II
12

REALE, Miguel. O projeto do /I()VO Cddigo CML São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 10·11
OLIVEIRA, Moacyr de A estrutura das obrigações e do negócio jurídico no Projeto do
Novo Código Civil. Revista de Direito Civil, v. 36, pp. 39-49. abr/jun 1986

XV

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

te ao juiz preencher o claro legislativo de modo a aproximar-se mais da justiça do
cnso concreto O aplicado r da lei, contudo, sofJe a constante tentação de fazer prevalecer seus valores pessoais sobre os que a ordem jurídica adotou como indispensáveis ao sistema geral de organização social legislada Nos ordenamentos que
adolam tipos rígidos para sua conceituaç50 normativa, os valores e princípios fUIldamentais são levados em conta pelo legislador, de maneira que o Juiz tem sua atividade exegética e axiológica bastante reduzida e simplificada. Já num regime de
normas prillcipiológicas. cabe-lhe uma tarefa complicada e penosa. qual seja a de
reconstruir todo o mecanismo axiológico da ordem constitucional cada vez que tiver de aplicar a cláusula geral da lei às necessidades do caso concreto
O grande risco, nesse momento de aplicação do conceito genérico da lei. estú
na visão sectária do operador, que, por má-formação técnica ou por preconceito
ideológico, escolhe, dentro do arsenal da ordem constitucional apenas um de seus
múltiplos e intenJependentes princfpios, ou seja, aquele que lhe é mais simpütico
às convicções pessoais. Com isto, o valor eleito se torna muito superiol aos demais formadOles da pl'indpiología constitucional Toda a ordem infracol\stituciollal
graças à superideoJogização do operador. passa a se alimentar apenas e tão-so~
mente úe fOl'ma sectál ia. unilateral e pessoal. muito embol'U apnrentando respaldo
em princfpio ético prestigiado pela Constituição

Uma Carta que se diz cOllsagmdorn tio Estado DemocriÍtico de Direito não poue
ser lida sob a ótica de apenas um de seus valores ou princípios. A técnica constitu~
cional desse tipo de organização estatal pressupõe a submissão do Poder. em todos
os seus níveis, não apenas a um ou outro dos valores fundamentais. mas a todos
eles. de maneira indiscriminnda e sempre buscando ii sua completa sistematização
O constitucionalismo do Estado DemocriÍtico de Direito, 1'01' isso mesmo. exiec
ii suhmissão da exegese Constitucional à mecânica da razoabilidade e da
proporcionalidade, dentro da qual um princfpio pode momentaneamente alritar com
outro. mas jamais um anulariÍ o outro, porque ao interprete incumbiní harmonizá~los.
diante do caso concreto. de forma a propidal' uma incidência que não seja de exclusividade, e sim de convivência harmônica lJ

13

Callotill~o f:la em prhll ípio da (mil mdúl// ia fllli/h a 0/1 da hGllI/olli;'l1flio e:~plic;lndo
que eh: IInpoe u coortlcJl;lçiio e combinação dos bens jurfdicos cm conflitu de forma ;I

XVI

APRESENTAÇÃO

Nunca é demais lembrar que foi uma visão exageradamente livre e ideológica
do Direito que serviu de sustentação e legitimação às duas maiores hecatombes
político-institucionias do século XX: o nazismo e o comunismo. As atrocidades
que mancharam a civilização européia não foram produto apenas de puro
autoritarismo, Ao contrário, a doutrina do Estado Alemão e das Repúblicas Sovi~
éticas se respaldava em posições filosóficas e seus ordenamentos jurídicos eram
justificados por valores ideológicos muito bem declarados Juízes e tribunais, em
nome da ideologia do Estado, no entanto, puderam conviver com crimes contra a
humanidade até então inimagináveis. Bastava que um pequeno e miraculoso ideúrio
do "partido" fosse invocado para que resultados concretos, mesmo absurdos, se
tornassem legitimos e COflstilllcionais" Não se tinha uma visão de conjunto do
Estado Social, mns apenas a do sectarismo exagerado da ideologia partidária.
E esse é o risco que não se pode, de maneira alguma, correr, nos tempos atuais,
com a aplicação distorcida de c1iÍusulns gerais e normas vagas. Nenhuma cláusula ou
norma da espécie pode resumir~se a si própria, nem pode ser interpretada npenas
em face do valor que ela mesma traduz Tudo haverá de ser enfocado a partir do
sistema maior e dos valores superiores que formam a ordem constitucional como
um todo" Não há lugar para sectarismo e paixões, quando se trata de realizar uma
ordem constitucional por inteiro.
Urge, por isso. evitar o excesso de ideologia, máxime a ideologin pessoal do
juiz ou intérprete A ética a aplicar, por autorização do novo Código Civil, somente
pode ser a que corresponde a pontos de vista unânimes do meio sociaL O Estado
continua sendo de direito e, portanto, subordinado ao princípio da legalidade (CF,
arL 5<>, inc. II) O aplicador pode suprir lacunas do ordenamento jurídico por meio
de invocação de princípios éticos, pode aperfeiçoar a regra do legislador, interpre-

evitar o sacriffcio (tolal) de uns em relação aos outros" Dessa maneira, '"o campo de
eleição do princfpio da concordiincia prática lem sido até agora o dos direitos fundamen·
tais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurfdicos
constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio eslá a idéia tio igual valor
dos bens constitucionais (e não uma diferençu de hierarquia) que impede. como solução,
o sacrifício de uns cm relação aos oulros. e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos reclprocos tle forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens" (J J Gomes Canolilho Direi/() Cmw;lIIdmw[ e a T/!oria da COmi/; ..
wirão. 4" ed., Coimbra: Almedina. s-ld., p. 1.188)

XVI!

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

tandoMa à luz de dados éticos. pode recorrer fi eqUidade quando autorizado pela lei;
não pode, entretanto, ignorar o direito positivo, para criar regras judiciais diversas
ou contrúias às dispostas pelo legislador. Não cabe, em suma, fi Justiça, transfor M
marMse em fonte primiÍria da norma jurídica, colocando~se acima do Poder Legislativo,
Diante dessa modema postura normativa, gigantesca será, sem duvida. a tarefa
atribuída ao juiz, pois de seu preparo funcional e de sua fidelidade aos valores e
princípios consagrados pela Constituição dependerá o sucesso do ambicioso pro M
jero abraçado pela nova codificação, à luz do tríplice alicerce da socialidade, da
ética e da concreção,
A leitura do Código de 2002 não poderá ser feita por meio da ólica pandectisla
que serviu de sustentação ao Código de 1916, Não haverá, contudo, de servir de
palco de uma destruição de valores e conquistas da civilização que o gerou E jamais
se admitirá que seus operadores se afastem dos princípios maiores que a ordem
constitucional sobrepõe ao ordenamento do direito privado, Nenhum princípio
invocado pelo Codificador pode ser visto como absoluto e de aplicação
desvinculada das garnntias fundamentais traçadas pela Carta Magna. É nelas, acima
de tudo, que os aplicadores deverão buscar os limites dentro dos quais legitimamente
haverão de usar as cláusulas gerais e os princípios éticos preconizados pelo novo
Código Civil,

o Autor
Janeiro de 2003

XVlII

LIVRO III

DOS FATOS JURÍDICOS

TÍTULO I
DO NEGÓCIO JURÍDICO
CAPÍTULO IV
Dos DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

1.Intróito
O tema dos "defeitos do ato jurídico" prepara a abordagem legal das
invalidades - nulidade e anulabilidade.
O Novo Código Civil evoluiu grandemente nesse campo de defeitos do
negóciojurídico inserindo, no direito positivo, novas e relevantes figuras como
a lesão (arL 157) e o estado de perigo (art. 156), atendendo, dessa maneira,
a notórios anseios sociais.
Deslocou, também, com inegável acerto, a simul ação do campo das
anulabilidades para o das nulidades (art. 167).
Cometeu, todavia, um desserviço ao direito civil brasileiro, ao manter a
fraude contra credores dentre as causas de anulabilidade do negócio jurídico
(arts. 158 a 165), já que os rumos traçados pelo direito comparado
contemporâneo e a lição da doutrina nacional desde muito catalogam a
impugnação pauliana no âmbito da ineficácia, e não da invalidade.
Além de atribuir efeitos impróprios à natureza dos negócios viciados,
reúne o Código fenômenos heterogêneos sob a denominação única de
"defeitos do negóciojurídico". Na verdade, nada há em comum entre os vícios
de consentimento (ou de vontade) - erro, dolo, coação, etc. -e os vícios
funcionais (ou sociais), como a fraude contra credores.

DO NEGÓCIO JURíDICO

COMENT/í.RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Nos vícios de consentimento o ato é considerado defeituoso porque a

o vício fosse de vontade ou sociaL No primeiro caso, a proteção era para o

vontade do agente não se formou corretamente,já que não fora o defeito de

agente vítima do defeito, de maneira que a invalidação seria decretada em

que se ressentiu no processo de formação, manifestar-se-ia, certamente, de

seu benefício; no segundo, a anulação operaria em favor dos terceiros lesados

maneira diversa Ou seja, sob influências que atuam anormalmente sobre

e não do agente do ato defeituoso.'

seu psiquismo, o comportamento do agente "difere daquele a que sua

Ora, esse tratamento promíscuo de fenômenos irredutíveis entre si só

vontade livre e consciente o conduziria".' Já na fraude contra credores

se justificava pelo fato de ao tempo da elaboração do Código velho não se

(assim como na simulação), a declaração de vontade não se afasta do

dominar, ainda, com segurança, a distinção, entre anulabilidade e ineficácia

propósito que efetivamente o agente teve ao praticá-Ia . "O negócio jurídico

relativa. Num Código do Século XXI, todavia, é inaceitável que se mantenham

porventura configurado resulta do livre e consciente desejo dos

coisas tão díspares sob regime nominalmente igual, mas de conseqüências

contratante~", de sorte que "inexiste disparidade entre o querido e o

substancialmente diversas. A impropriedade é gritante e será, na prática,

declarado" . - A sanção que, na espécie, se aplica ao negócio não é em

fator de muita confusão e prejuízos, pelos reflexos que certamente acarretará

proveito de um dos contratantes, mas de terceiro ou terceiros atingidos

à segurançajurídica.

pelos efeitos do ato fraudulento. Daí porque não há defeito algum na formação do negócio, quer quanto aos seus elementos essenciais. quer quan-

to aos requisitos de validade entre as partes . A censura da lei se volta

2. Defeitos do negócio jurídico

apenas para um plano exterior ao negócio, o de seus reflexos sobre o meio
Para o Código, há defeito no negócio jurídico quando este padece de

sociaL Por isso se costuma qualificar a fraude como vício social .
Como explicar, então, o agrupamento de figuras tão díspares como os

deficiência nos elementos constitutivos capaz de permitir sua anulação, seja

vícios de consentimento e os vícios sociais no mesmo segmento dos defeitos

por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores

do negócio jurídico? Simplesmente porque, na ótica do Código de 1916, todos
eles conduziriam a uma só sanção: a anulabilidade.

(ans. 138 a 166) . Da mesma deficiência ressente-se o negócio praticado
por agente relativamente incapaz (art. 171, I), embora a hipótese não venha

Mas, tão diferentes eram os dois fenômenos, que mesmo submetendo-

elencada no capítulo em que o Código reúne e descreve os "defeitos do

os ao regime comum das anulabilidades, não pôde o Código velho deixar de

negócio jurídico" (Cap. IV do Título I, Livro III, arts. 138 a 165).
O defeito se passa, portanto, no terreno da validade do negócio jurídi-

reconhecer que a invalidade teria conseqüências não uniformes, conforme

co, ou seja, na sua aptidão, ou não, para produzir os efeitos jurídicos visados
pelo agente . Quando o negócio se acha completamente despido de força para
~.O:~lGUES. Silvio
2

Dos Vfcios de COlIsellrimcllIo. 2" cd .. São Paulo: Saraiva. 1982. n0

RODRIGUES. Silvio. Ob. cit .. n° 2, p 6

3

4

RODRIGUES. Silvio. Ob cit. nO 2, p 7

5

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURíDiCO

gerar tais efeitos diz-se que ocorre nulidade (art. 166); e quando os efeitos
são produzidos, mas com risco de serem inviabilizados por provocação de quem
se viu prejudicado pela prática viciada, o que se dá é a sua anulabilidade (art
171). Isto é, o negócio não é nulo, porque uma vez consumado entra a produzir
seus naturais efeitos . Estes, porém, correm o risco de serem frustrados pelo
poder que se reconhece ao prejudicado de anular o negócio, retirando-lhe a
potencialidade de manter os efeitos de início produzidos

do pensamento em função legislativa, vinha dando a esse assunto "um aspecto particularmente rebarbativo",
Lembra CLÓVIS que nas origens romanas o sistema era extremamente singelo: se o ato fora praticado contra prescrição legal, era nulo, o que
equivalia dizer, não tinha existência para a lei' O rigor da lógica jurídica
esposada pelo preceito se manifestou inconveniente em várias situações, pelo
que o direito pretoriano cuidou de abrandá-lo, por meio de distinções que
conduziram a reunirem setores diferentes os atas "nulos de pleno direito",
cuja ineficácia não dependia de rescisão, e os "atas defeituosos", cuja nulidade
dependia de sentença para ser reconhecida
Foi essa doutrina que, predominando ainda ao tempo da elaboração do
Projeto Beviláqua, se tomou o critério legal de catalogar as invalidades adotado pelo Código Civil de 1916. Reconhecia, porém, CLÓVIS que, sem
embargo da opinião unânime subre a existência dos dois tipos de nulidade,
não existia entre os doutrinadores um consenso sobre quais atas deveriam
entrar numa classe ou noutra, nem tampouco sobre o critério de distribuição,
nem ao menos sobre se as duas categorias seriam, realmente, suficientes
6
"para conter todos os atas, a que a ordernjurídica recusa apoio",
Ciente de que os atas ineficazes não poderiam limitar-se às categorias
da nulidade e da anulabilidade, O seu Projeto contemplava também a figura
dos atos inexistentes, preconizada por AUBRY et RAU Na concepção de
CLÓVIS, o ato inexistente é mais do que ato nulo, porque não tem sequer a

Para o Código, como se vê, o negócio é válido ou inválido. Se é válido,
apresentar-se-á em condições de produzir todos os efeitosjurídicos dele
esperados . Se é inválido, ou não produzirá efeito algum (nulidade), ou poderá
ser ulteriormente privado de seu efeito (anulabilidade). Enfim, o sistema
adotado resume-se a ter como base o binômio "validade-invalidade", no plano
geral, e o acanhado confronto entre "nulidade" e "anulabilidade", no plano
restrito da invalidade.
Há nessa sistemática uma confusão, intolerável para o grau atual de
desenvolvimento da ciência do direito, entre "invalidade" e "ineficácia",
porque na vetusta ótica do Código, não há como negar efeito, no todo ou em
parte, a um negóciojurídico como o praticado sob a fraude senão imputandolhe a mácula da invalidade, ou seja, tratando-o como ato nulo ou anuláveL
Realmente, no final do século XIX, quando CLÓVIS BEVILÁQUA
redigiu o projeto que, em 1916, viria a converter-se no primeiro Código Civil
brasileiro, a teoria da eficácia e da ineficácia, ainda não estava suficientemente explorada e sistematizada. Por isso, se jogava apenas com as idéias
de validade e nulidade, dentro das quais deveriam acomodar-se todas as
situações de negóciosjurídicos impotentes à plena geração de efeitos.
Reconhecia, então, o autor do Projeto do velho Código que a teoria das
nulidades ainda se apresentava vacilante na doutrina, circunstância que aliada
à falta de nitidez dos dispositivos legais, à ausência de princípios diretores
6

,

4
5

6

BEVllÁQUA. Clóvis, Teoria Geral do Dirf!iM Civi!, Atualizada por Caio Mário da Silva
Pereira Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, § 65, p 254
Ea qual! lese fieri prollibelllur .\i fllerilll Jacta, mm solo illlltilia. ,H!d pro illJeuü, e/iam
habellfllr - É o que se proclama no direi 10 imperial (Cód I, 14. I 5)
BEVJLÁQUA. Clóvis Teoria Geral cit" § 65. P 255

7

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURiDICO

aparência de um ato jurídico de seu gênero, No entanto, o Código preferiu

em que se pretendeu negar algum tipo de efeito ao negócio jurídico foram

ignorar a categoria da inexistência para contemplar, no campo da ineficácia,

catalogados ou como nulos ou como anuláveis_ Não se concebia, na sistemática

em sentido amplo, apenas a nulidade e a anulabilidade, agrupando anali-

adotada, que um ato válido pudesse ser havido como ineficaz, ou seja, se

ticamente as hipóteses enquadráveis em cada uma das categorias legais.

apresentasse como incapaz de produzir o efeito para o qual foi praticado.

Explica o autor do Projeto que o critério adotado foi o de considerar a

Todas as hipóteses de recusa legal de eficácia, por motivos atribuídos

nulidade como um gênero que admite duas espécies, conforme o grau de

a desvios de vontade do agente foram catalogados como "vícios de vontade"

intensidade do fenômeno Por nulidade em sentido lato deve-se entender

geradores de "anulabilidade", Como, todavia, o defeito às vezes se localizava

"a declaração legal de que a determinados atas jurídicos se não prendem os

na formação da vontade (anormalidade psíquica), e outras vezes se prendia

efeitos ordinariamente produzidos pelos atas semelhantes", A privação de

apenas a desvios éticos de finalidade (fim de prejudicar a outrem ou fugir

efeitos é uma pena aplicada a quem pratica o ato violando a lei, Consiste

das prescrições legais), CLÓVIS concebeu uma classificação que diferen-

essa pena justamente na "privação dos direitos ou vantagens, que o ato teria

ciava duas classes de vícios da vontade na prática do ato jurídico: a) os

conferido se fosse conforme a lei",,'

vícios de conselllimento, em que a vontade se forma imperfeitamente por

No entanto, a reação da ordemjurídica contra o ato nulo não se dá

defeito de consciência ou liberdade: e110, dolo e coação; e b) os vidas so-

sempre com a mesma intensidade, tendo em vista que os interesses feridos

eiais, que não provocam desarmonia entre o psiquismo e a vontade

pela ilegalidade nem sempre são da mesma natureza ou da mesma relevância

exteriorizada, mas que se dirigem a resultados anti-sociais: a simulação e a

Assim, quando a norma violada é daquelas que agasalham princípios básicos
da ordem jurídica, pondo emjogo interesses de ordem pública, ocorre a

fraude contra credores
Coisas heterogêneas, como se vê, foram aglomeradas no velho Códi-

nulidade de pleno direito, como a reação mais enérgica contra a prática

go sob o rótulo de "vícios de vontade", porque só dispunha o legislador de

ilegal. Mas quando os preceitos ofendidos pelo ato se destinam mais

um único caminho para negar eficácia, A doutrina nacional, no entanto, a

particularmente a proteger os interesses privados da pessoa que dele

partir da evolução científica da conceituação da ineficácia e da experiência

participou, a reação contra sua eficácia é atenuada porque dependerá da

do direito comparado, pode atribuir a certas "anulabilidades" do Código sua

vontade individual do interessado, O ato, neste caso, será apenas anulável. B

verdadeira natureza, que seria a de ineficácia relativa ou inoponibilidade,

Como a única classificação disponível na ótica do Código de 1916, no
plano da ineficácia era a dicotomia "nulidade - anulabilidade", todos os casos

mal grado a terminologia inadequada e superada do velho diploma legal.
Sem embargo de tal esforço científico, que logrou respaldo significativo najurisprudência, o novo Código vem à luz no século XXI repetindo, ipsis

lil/eriJ, o anacrônico e superado regime de anulabilidades do estatuto de
1916. Ou seja, o vício social- fraude contra credores - continua arrolado
7
8

BEVILÁQUA, Clóvis Teoria Geral dI. § 65. P 257
BEVIlÁQUA, Clóvis Idelll, ibidelll

8

como causa de anulabilidade, ao lado de vícios de consentimento como o

9

III
DO NEGÓCIO JURíDICO

COMENTÁRJOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

A distinção entre o ato inválido (nulo ou anulável) e o ato ineficaz

'!

revela-se, na moderna ciência jurídica, como indispensável, dado ser

erro, o dolo e a coação, muito embora nada tenha em comum com eles, nem
no mundo fático, nem no jurídico
Ignorou o legislador do século XX1 toda a conquista da ciência do direito do século XX em torno da sistematização dos planos de atuação da
vontade no campo jurídico, Isto, porém, não impede que os fenômenos ligados aos efeitos do negócio jurídico sejam catalogados e analisados cientificamente pelojurista. O erro do legislador não tem a força de mudar a natureza das coisas, Se a lei não sabe distinguir entre entidades tão diferentes
como são a anulabilidade e a ineficácia relativa, cabe ao intérprete fazê-lo,
Vamos, pois, fazer a distinção que o legislador não soube captar, ou o
que é pior, conhecendo as categorias, não cuidou de observá-las com o
indispensável rigor,

irrecusável a substancial diferença de natureza e conseqüências das duas
figuras jurídicas, 10
A invalidade, para BETTI, "é aquela falta de idoneidade para
produzir. por forma duradoura e irremovível, os efeitos essenciais do
tipo", como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela
lei. Já a ineficácia qualifica-se, ao contrário, como característica de um ato
"em que estejam em ordem os elementos essenciais e os pressupostos

de validade, quando, no elltanto, obste à sua eficácia uma circunstância
de fato a ele extrínseca " , I]
No campo vasto da ineficácia, assume relevo marcante a figura da
ineficácia relativa ou inoponibilidade, que se configura quando, no sistema

da lei, "um ato, não privado de validade, pode ser ineficaz apenas a u~~
ou outro interessado, em atenção especial de alguma deficiência sua".

3. Diferença entre invalidade e ineficácia

Adverte TRABUCCHI que de maneira alguma se deve confundir essa
figura com a da invalidade do negócio, porque o negócio validamente
concluído não perde sua substância, embora, em face de outros fatores, não

A aplicação da sanção da ineficácia, e não da invalidade, decorre de
uma valoração da lei em torno dos interesses a resguardar numa prevista
conjuntura em que certo negóciojurídico se desenvolve.
Feito o cotejo entre o tipo ou gênero de negócio e a situação especial
cogitada, a lei exprime "uma valoração negativa que é, de certo modo,
o reverso da outra, positiva, que a lei faz ndativamellte ao negóciotipo a que liga a produção de novas situaçõesjurídicas ": Daí a
restrição que se faz, diminuindo a área de incidência dos efeitos próprios do
tipo legal respectivo,

,.

10

BETTI. Emilio Teuria geral do lIeglÍdo jurfdiw Coimbra: Coimbra Ed. 1970, v III. n°
57. p. II

BETTI, Emijio Ob dI, lae cit

12

TRABUCCHI, Alberto. Islifllziolli di diriuo dili/r! 3S" cd. PadoVil: CEDAM, 1998,

13

n° 81, p 184
TRAI3UCCHI, Alberto Ob cil" loe. cit..
.
LARENZ. Karl Metodologia da cii!inia do direiw, Lisboa: FundaçãO Culouslc Gulbcnktan.

1978, p 647,

I

I

10

DETT!. Emilio Ob. eit" loe di

11

14
9

13

produza todos os seus eleitos,
Em suma, a lei conceitua como ineficácia relativa o caso em que
considera o ato "illeficaz apenas em relação a uma detenllinada pessoa,
14
conservando-se para oS demais, não obstante ineficaz"" Enquanto a

I

I

I
J

II

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURfDICO

anulação do ato viciado apaga todos os seus efeitos, reduzindo as partes ao
estado anterior à sua pnítica (Novo Código Civil, art. 182; Código de 1916,
art 158), o reconhecimento da ineficácia conserva as partes do negócio
jurídico na mesma situação em que o ato as colocou.
Nosso Código Civil de 1916, redigido em época em que a categoria da
ineficácia ainda não se achava cientificamente bem elaborada entre os
juristas, englobou como caso de anulabilidade, por exemplo, a fraude contra
credores, que os códigos posteriores vieram a tratar como hipótese de típica
ineficácia relativa,
Doutrina e jurisprudência, no entanto, puderam construir a teoria da
fraude como de ineficácia, levando em conta não só os próprios ef"itos que
o velho Código Civil lhe imputava e que não se igualavam aos da anulação
verdadeira, mas também considerando um critério sistemático estabelecido
a partir de outras figuras similares à revocação pauliana e que foram tratadas
por leis posteriores como sujeitas à ineficácia relativa, por textos expressos
(revocatória falencial e fraude de execução) .
Nada obstante, o novo Código Civil volta a reproduzir textualmente o
regime da fraude contra credores concebido pelo código antigo, mantendoa literalmente como causa de anulabilidade do negócio jurídico e ignorando,
por completo, a categoria dos atos ineficazes,
Essa visão equivocada e retrógrada do legislador~ ainda que traduzida
em literal disposição do novo estatuto civil, não impedirá, obviamente, que a
verdadeira natureza da figura jurídica seja retratada e proclamada por seus
intérpretes e aplicadores.
Repita-se: o fato de o legislador ignorar uma categoria ou tipo jurídico
não muda a natureza da coisa,
A lei e a doutrina podem criar conceitos próprios para os institutos
jurídicos, fixando-lhes elementos e requisitos, mas não podem criar tipos ou

categorias, cuja existência cabe à ciência comprovar e reconhecer. Expli-

ca OLÍMPIO COSTA JÚNIOR:
"Bem a propósito, se o conceito é abstrato e surge de pura abstração
ou 'dissociação do concreto' (HEGEL), o tipo representa um
'retomo à realidade' (ENGISCH) e se enraíza no 'geral concreto'
(LARENZ), como instrumento de compreensão e explanação de
fenômenos que se reiteram de detenninado modo", "
Por isso mesmo, "os tipos, diferentemente dos conceitos, não se
criam ou se inventam - somente se descobrem,' nem se definem em ·S"eu-s
" 16 D at' que o f ato de o Co
'd'Ig0
próprios tennos - apenas se descrevem.
lidar apenas com as categorias da nulidade e da anulabilidade não impede
que a ciênciajurídica descubra no bojo do ordenamento positivo situação
patológica do atojurfdico que não configure nem o tipo da nulidade nem o da
anulabilidade, sem embargo de1errecebido do legislador o rótulo de um deles
O que importa é descobrir cientificamente a natureza da coisa para, no
resultado prático visado pelo legislador, encontrar o critério que realmente
vai conduzir à classificação do fenômeno no local que lhe corresponde, Nesse
trabalho, evidentemente, é despida de maior significado a opinião do
legislador, já que concebida a figura jurídica, não lhe é dado alterar ou ignorar
a natureza da coisa dentro do mundo do direito onde ela se insere. O legislador
não tem compromisso científico com o direito. Ojurista que interpreta e aplica

15
16

COSTA JÚNIOR. Olímpia A re/a(ãojllrrdiL"a obrigadtlllal. São Paulo: Saraiva, 1994.
p 56
LARENZ. Karl Metodologia da dElICia do direi/o Tradução Portuguesa Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1978, pp. 506 et seq .. aplld COSTA JÚNIOR. Olfmpio, ob cit .. p 57

13

12

I
I

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURíDICO

a norma do legislador, ao contrário, tem sempre de agir cientificamente, a
fim de encontrar e definir o efeito concreto do texto legislado .
O intérprete da lei, por isso, não pode, de maneira alguma, ser um mero
repetidor das palavras do legislador. Como cientista, dispõe de método próprio
para desvendar o sentido e alcance da norma, sem se escravizar à literalidade
do texto legal.
Descoberta uma nova categoria jurídica e sistematizado o seu posicionamento no esquema geral do direito, os institutos antigos do ordenamento
em vigor haverão de sofrer o impacto do avanço científico obtido.

contra credores disciplinadas por leis posteriores ao Código. Assim agindo,
acabar-se-ia por conferir à definição da lei uma inatacabilidade que a moderna ciência do direito não reconhece. Vem a propósito a advertência de
FÁBIO KONDER COMPARATO:

4. O erro de nominar a fraude contra credores de anulabilidade e
não de ineficácia

No nosso entender, a interpretação dos dispositivos codificados
referentes à ação pauliana, que o novo Código herdou do anterior, tem de
ser feita a partir das seguintes premissas:
a) ao tempo do Código velho, a doutrina brasileira não havia desenvolvido, ainda, a teoria da ineficácia como fenômeno distinto da nulidade e

Repetir a qualificação da fraude como causa de anulabilidade do
negóciojlllídico, exatamente como o fazia o Código velho, importa submeter
a lei nova à toda censura que já se acumulara contra o diploma revogado, a
propósito do tema.
Com efeito, a não serpor apego à literalidade do Código de 1916 ninguém defendia a anulabilidade do negócio praticado em fraude de credores .
Mesmo assim já se tranquilizava a tese de que não mais se poderia solucionar o problema exegético ill caSll como se a textualidade fosse o único
caminho disponível ao aplicador da norma legal. Fazer prevalecer a simples
letra da lei, equivaleria a desprezar, por inteiro, o quadro histórico em que o
velho Código Civil foi redigido, e não atribuir influência alguma aos interesses visados pelo legislador, aos fins colimados pela sanção oculta sob a
Iiteralidade dos arts . 106 a 113 do Estatuto de 1916, abstendo-se, ainda, do
cotejo sistemático da pauliana com outras revocações provocadas pela fraude
14

"A nova ciênciajurídica não despreza, evidentemente, os conceitos
e as definições, como instrumentos indispensáveis à aplicação do
direito, mas considera tais instrumentos sempre perfectíveis e
provisórios, em função da constante observação histórica da vida
'dd,,17
humana em SaCIe
a e .

da anulabilidade;
b) ao sancionar a fraude contra credores, o Código vetusto levou em
conta o conflito de interesses entre o poder de dispor do devedor e o direito
à garantia patrimonial com que conta o credor e valorizou a repulsa que a
consciência social faz a toda espécie de má-fé;
c) declarando anulável o ato do devedor prejudicial à garantia do credor,
o objetivo colimado com tal sancionamento foi, sem dúvida, o de sanar o seu
prejuÍzo, restabelecendo a garantia patrimonial violada pelo ato dispositivo
do devedor insolvente.

17

COMPARATO, Fábio Konder
Janeiro: Forense. 1983, p 84

o poder de

wlltmle lia socit'dade allúllima, 3- cd. Rio de

15

COMENTt'\RJOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURíDICO

Visando coibir afral/de e restaurar a garalllia genérica do credor sobre o patrimônio do devedor, o antigo Código declarou, textualmente, que o
ato de disposição deste, praticado em estado de insolvência, era anulável, Mas
não o fez dentro do conceito que a própria codificação assentara para os efeitos da anulabilidade, e, sim, para alcançar uma eficácia especial ou sui generis,
Com efeito, ao sistematizar as nulidades o antigo Código Civil definiu como
conseqüência natural da anulação do ato jurídico a restituição das partes "ao
estado em que antes se achavam" (art, 158), Quando, porém, tratou da fraude
contra credores, teve a preocupação de estatuir efeito diverso para aquilo que
chamava de anulação do ato do devedor prejudicial a seus credores, Não
deixou aeficáciada "anulação" seguir sua disciplina geral, que seria ade fazer
com que o adquirente restituísse ao alienante o bem deste adquirido, ao mesmo
tempo em que este ficaria sujeito à reposição do preço em favor daquele, Aqui,
o que se estatuiu foi que a vantagem resultante da revocação não seria a
restituição das partes do contrato fraudulento ao estado anterior, mas a
integração do bem alienado no acervo passível de execução pelos credores
do alienante, Éo que se depreende do texto do art, 113, onde a velha lei afirmava,
expressamente, que a vantagem da sentença anulatória "reverterá em proveito
do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores",
A lei, então, incluiu formalmente a fraude contra credores no quadro
das anulabilidades sem contudo, atribuir-lhes os efeitos substanciais próprios
deste tipo de defeito do ato jurídico, Se, pois, sua eficácia não era a da
anulabilidade, nada impedia que a doutrina se afastasse da literalidade da lei
para definir qual a verdadeira natureza da sanção aplicável à fraude contra
credores, levando em conta os interesses tutelados e os objetivos visados
pela tutela concebida pela lei, na espécie,
Nessa ordem de idéias, não é pelo fato de o Código velho não sistematizar a categoria dos atas ineficazes que ela seja estranha ao nosso direito,

já que, sem rotulá-la expressamente, nosso ordenamento, não só na
codificação civil, como em leis posteriores, emprega o mecanismo de privar
alguns atas jurídicos de efeito em relação a certas pessoas, sem, todavia,
tratá-los como inválidos (por exemplo: os efeitos do contrato não registrado,
oU da hipoteca não inscrita, não atingem terceiros, embora tais atas sejam
plenamente válidos entre as partes - Cód, Civil de 1916, arts, 135 e 848),
O velho Código Civil também não fazia a distinção conceituai entre
prescrição e decadência, rotulando toda forma de extinção dos direitos pelo
decurso do tempo sob o nomen iuris de prescrição Isto, porém, não impediu
que a doutrina e jurisprudência procedessem à separação das duas figuras
jurídicas e extraíssem da distinção enormes conseqüências teóricas e práticas"
Se, pois, a lei civil quis com a sanção à fraude simplesmente resguardar
os credores dos prejuízos que o ato do devedor insolvente poderia acarretar-

16

lhes, o que fez foi cominar-lhe uma ineficácia relativa Não criou uma

anulabilidade, mal grado o emprego incorreto do nomen iuris utilizado,
Se, porém, era compreensível o equívoco ao tempo da elaboração do
Código Beviláqua, hoje é totalmente inadmissível que o Código novo venha
a repetir o mesmo texto anacrônico e quase centenário,

5. Em síntese
O legislador ignorou não só o avanço da ciênciajurídica consolidado
em amplo consenso doutrinário, como desprezou a larga construção do direito
comparado ao longo do século XX em torno dos planos da existência, validade e eficácia, Códigos antigos, como o da Argentina, '"8., passaram por
reforma de texto, a fim de que a fraude contra credores tivesse seu regular
enquadramento no plano de ineficácia relativa e não mais no campo da
17

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURfDICO

invalidade" Deixou de ler até mesmo o que desenvolvera, entre nós, PONTES DE MIRANDA há mais de cinqüenta anos:

Até mesmo a evolução da legislação brasileira sobre fraude contra
credores, realizada fora do Código Civil foi desprezada, pois a lei de Falência,
de 1945, e os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973, já tratavam a fraude
como tema ligado à ineficácia e não à anulabilidade.
É, certo que os autores do projeto que se transformou no novo Código
Civil não ignoram a distinção técnica entre validade e ~ficácia, pois um
dos objetivos por eles perseguidos, segundo explicitado na Exposição de
Motivos, foi o de eliminar o vício do Código anterior de empregar,
indiscriminadamente, "palavras que devem ter sentido técnico unívoco"; e,
para tanto, cuidou de apontar, com propriedade, o que constituiu o sentido
de cada uma das referidas figuras jurídicas:

"Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido fruar-se
de validade ou de invalidade a respeito do que não existe A questão
da existência é uma questão pr~via" Somente depois de se afirmar
que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade (.l,
Os fatos jurídicos, inclusive atas jurídicos, podem existir sem serem
eficazes" O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra
eficácia tem que a de negócio jurídico unilateral, que, perfeito,
aguarda o momento da eficácia., Há fatos jurídicos que são
ineficazes, sem que a respeito deles se possa discutir validade ou
invalidade, De regra, os atas jurídicos nulos são ineficazes; mas
ainda aí, pode a lei dar efeitos ao nulo","

"Tal orientação importou, desde logo, uma tomada de posição que
se reflete no corpo todo do Projeto, quanto à delicada, mas não
despicienda, necessidade de distinguir-se entre validade e
eficácia dos atas jurídicos em geral e dos negócios jurídicos em
particular.. Na terminologia do Anteprojeto, por validade se
entende o complexo de requisitos ou valores formais que
determina a vigência de um ato, por representar o seu el~mento
constitutivo, dada a sua conformação com uma normajurídica em
vigor, seja ela imperativa ou dispositiva Já a eficácia dos atas
se refere à produção dos efeitos, que podem existir ou não, sem
prejuízo da validade, sendo certo que a incapacidade de produzir
efeitos pode ser coeva da ocorrência do ato ou da estipulação do
negócio, ou sobrevir em virtude de fatos e valores emergentes" oU

Fez vista grossa ao que a doutrina especializada construiu, na seqüência
de PONTES DE MIRANDA, em obras importantes como as de ANTÔNIO
19
:w
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, MARCOS BERNARDES DE MELLO,
CÂNDIDO RANGELDINAMARCO,21 NELSON HANADA,'" YUSSEF
23
SAIO CABAL!, entre outros"

IB
19
20
21
22
23

MIRANDA. Pontes de Tratado de Direito Privado 2" ed r Rio de Janeiro: BorsoL 1954.
tlV. § 357. P 7
Negódo Jurfdico - Existê/Jcia, Validade e Efic ária 3" ed , São Paulo: Saraiva, 2000
Teoria dofaro jllrfdiw - Plano da E.xütr!m.ia 10' ed. São Paulo: Saraiva, 2000; Teoria
do fato jllrfdiro - Plano da Validade 2" ed", São Paulo: Saniiva. 1997
Flllldamelltos do Processo Civil Moderno. 2" ed , São Paulo:' RT, 1987
Da illsolvêllcia e SIIa prova lia arão paulialla. São Paulo: RT, 1982
Fraude:. co/lfra credores São Paulo: RT, 1989.

18

24

E.tpo!>i~ão

dI! Mc!tivos do Prof. M1GUEL REALE, de 1601.75, item n° 16

19

I
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Sem embargo do domínio dos conceitos e do confessado empenho de
aplicá-los com "zelo e rigor" no tratamento da matéria relativa à validade e
eficácia dos negócios jurídicos, o resultado não foi o que se era de espe_
25
rar: o caso mais típico de ineficácia relativa - a fraude contra credores
- continuou expressamente tratado como de anulabilidade .
Não foi apenas uma opção entre duas possibilidades técnicas de sistematização jurídica; mas o emprego de nomen iuris em flagrante contradição com a própria disciplina dada ao fenômeno jurídico, pois os efeitos que
se atribuem à fraude não são, de fato, próprios da anulabilidade, mas sim
os que correspondem à ineficácia, na moderna categorização dos planos
por que passa a declaração de vontade, desde sua emissão até alcançar a
meta visada pelo negócio .
Daí por que, nada obstante, o regime defeituosamente traçado pelo
novo Código, para disciplinar a ação pauliana e seus efeitos sobre os atos
praticados em fraude contra credores, haverá de ser interpretado como
sendo o da ineficácia relativa e não o da anulabilidade, pela total
inadequação desta para operacionalizar a repressão da questionada patologia do negócio fraudulento .
Por outro lado, não se preconiza devesse o novo Código abrir um capítulo para a validade e outro para a eficácia," mesmo porque esta se manifesta de maneira não uniforme nas diferentes situações em que ocorre . O

25

26

No tratnmento do negócio, "como em outros pontos, procurawse obedecer a uma clara
distinção entre validade e eficácia dos atos jurrdicos. evitando·se os equívocos em que se
enreda a Dogmática Jurídica que presidiu à feitura do Código de 1916>' (ExpoJirão de
Motivos. cit.. item nO 17, t)
Tal orientação foi repelida, com razão. pelo parecer de MOREIRA ALVES (A parle geral
do Projeto de Código Civil Brasileiro 'São Paulo: Saraiva. t 986, pp. 42w43)

20

DO NEGÓCIO JURfDICO

erro está em rotular de invalidade fenômeno que, por sua própria natureza,
se passa no terreno da ineficácia, e não da anulabilidade . A impropriedade
é, em suma, arrolar todos os defeitos do negócio jurídico nos estreitos limites da anulabilidade. À impugnação da fraude, portanto, ter-se-ia de imputar o simples efeito de provocar o reconhecimento de sua ineficácia perante
os credores prejudicados. Nada mais .
A insistência do novo Código em manter a fraude no campo das
anulabilidades trai o propósito da revisão do direito codificado fiel ao decantado princípio da operabilidade. Para ter-se uma idéia dos inconvenientes do u'atamento normativo dispensado à fraude contra credores, basta
suscitar umas poucas, mas cruciantes indagações: deve-se, ou não, can-

celar o registro da propriedade adquirida pelo terceiro após a sentença
da pauliana? Deve ou não o alienante ser tratado como dono do bem,
uma vez decretada a anulação do ato fraudulento? Deve ou não ocorrer a restituição do preço pago pelo terceiro adquirente em fraude aos
credores do alienante? Que destino dar ao bem negociado em fraude, se
se tornar desnecessária sua penhora ao credor que promover a pauJiana?
Que destino dar ao eventual saldo da arrematação excedente ao valor
do crédito do autor da pauliana? Todas estas indagações, e muitas outras de igual teor, são praticamente insolúveis quando se coloca a fraude
dentro da sistemática da anulabilidade; são, no entanto, facilmente
contornáveis no plano da ineficácia .
É preciso convir, todavia, em que, deixando de lado o equivocado
tratamento dispensado à fraude contra credores, o novo Código Civil proporciona notáveis progressos ao sistema de repressão aos prejuízos acarretados pelos defeitos dos negócios jurídicos, não só pela ampliação de seu
elenco, mas sobretudo pela valorização da teoria da confiança, esta sim uma
imposição dos princípios da socialidade e da operabilidade, em boa hora
consagrados pelo legislador.
21

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURfDICO

6. Os vícios de consentimento e a anulabilidade do negócio jurídico

declarante, que praticou o negócio jurídico e que deseja preservar a pureza de
sua vontade; de outro, há o interesse do meio social, onde o negócio jurídico
estabelece uma expectativa de que a declaração de vontade produzirá os efeitos
programados, não podendo, razoavelmente, aceitar que, por motivos íntimos
do declarante, se estabeleça o perigo da sua fuga da obrigação assumida
A primeira restrição que se manifestou foi de não considerar o vício de
consentimento como causa de nulidade, e sim corno de anulabilidade, impondo-se condições ao exercício do direito potestativo da parte de promo-

Embora afetem o elemento essencial da validade do negócio jurídico - a
declaração de vontade, que deve ser, em princípio, livre e consciente para sua
natural eficácia -os vícios de consentimento não acarretam, por política legislativa,
a inexistência, nem mesmo a nulidade do negócio pareies afetados . A sanção
legal que o Código lhe aplica é apenas a anulabilidade (art. 171, II)..
O terreno dos defeitos do negócio jurídico oferece, portanto, rico material para observar e adequar as discutidas teorias da vontade e da declaração e suas variantes.

ver a ação de anulação do negócio j urídico.
Depois, surgiram teorias que deslocaram da vontade real a essência
mesma do negócio jurídico, fixando-a na declaração.

6.1. Teoria da vontade real

Segundo teoria sistematizada por SAVIGNY, a essência do negócio
jurídico está no querer individual, isto é, na vontade mesma do autor da
declaração negocial. Esta, portanto, opera apenas corno instrumento de revelação daquela. Por isso, quando há conflito entre a vontade e a declara17
ção, é a vontade que haverá de prevalecer.

6.2. 'f"oria da declaração

pela ordemjurídica, porque entraria em choque com o interesse geral, afetan-

A reação contra o excesso reconhecidamente presente na teoria da
vontade real deu-se por meio da teoria da declaração, cujo ponto de partida
foi a necessidade de preservar as vinculações criadas pelas declarações de
vontade, para ter-se segurança nas relações jurídicas. O comércio jurídico
não pode conviver com a insegurança que decorreria de declarações de
vontade que facilmente se revogam. Além do mais, o plano da vontade subjetiva seria inacessível, pelo que, para o direito, o importante deve ser a declaração e dela, portanto, é que hão de emanar os efeitos jurídicos. Não
haveria segurança alguma nas relações privadas se quem emite uma declaração não aceitasse ficar vinculado a quem ela se endereçou, dentro do

do a segurança das relações negociais. Se de um lado existe o interesse do

sentido normal das expressões empregadas.""

Levada ao extremo, todo ato afetado por vício de consentimento seria
inválido diante da ausêllcia de vontade de que se ressente, seja por erro,
dolo ou coação, ou por qualquer outro evento que impeça sua livre e
consciente manifestação.
Essa proteção ampla e irrestrita à vontade real não é, todavia, acolhida

27

SAVIGNY Sistema dei diritto romallo amwle To.rino: Unione Tipogrnfico Editrice, 1900,
'0'01 3. §§ 134 e 1355. pp 342 a 356; RODRIGUES Silvio Dos viu'o.s de cOllsentimento,
cit , n° 23, p 31

22

28

SALEILLES. Ét/lde SI/r la (Marie génerale de J'obligatioll, p 5, ap//d SANTOS, Beleza
dos. A simulação em direito civil. São Paulo: Lejus, 1999, p. 16

23

DO NEGÓCIO JURfOICO

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Como reação, a teoria da declaração mostrou-se tão extremada como
a teoria da vontade, Se a primeira protegia intoleravelmente o declarante, a
segunda outorgava tutela exorbitante ao destinatário da declaração,
É evidente que não se poderia tutelar, por exemplo, a má-fé de quem
procurasse prevalecer do erro alheio para, maliciosamente, obter vantagens
do negócio viciado, E além do mais, se se pode valorizar a declaração, não
se deve fugir da realidade de que a raiz mesma do negócio jurídico não pode
ser desvinculada da vontade,

6.3. Teoria da responsabilidade
Fugindo do antagonismo profundo estabelecido entre a teoria da vontade real e a da declaração da vontade, formulou-se uma posição intermediária,
sob o nome de teoria da responsabilidade. Segundo esta, embora a autonomia da vontade esteja na base do negócio jurídico, impõe-se admitir que, mesmo havendo divergência entre a vontade e a declaração, esta deve prevalecer, se o desacordo for provocado por culpa ou dolo do próprio declarante,"
Em princípio, portanto, a divergência entre a vontade e a declaração
se resolve pela prevalência da vontade real, provocando a anulação do negócio praticado sob o impacto do erro ou de outro vício que impediu a formulação da vontade livre e consciente,
Como, todavia, o agente deve responder pelos atas culposas que causem dano a outrem, o contratante que cometeu o erro por sua própria negligência ou dolo, terá de se sujeitar aos efeitos do negócio, para não prejudicar o terceiro que nele confiou,
29

FERRARA. Simulaziollc, p 29. apud RODRIGUES, Silvio Dos vfc:ios de COWiemimenlo
cit,p.34

24

Objetou-se que a conseqüência do ato ilícito culposo não é a criação de
negócio jurídico, mas apenas da obrigação de indenizar, Redarguiu-se que a
vontade merece a proteção do ordenamento jurídico quando se destina a alcançar escopos afins aos interesses sociais, pois, segundo FERRARA, o fundamento dessa proteção é "o interesse do comérciojurídico, da comunidade,
30
e não uma homenagem incondicional e servil ao ato volitivo",
A manutenção do negócio a despeito da vontade diversa do autor
da declaração, segundo a teoria comentada, ocorre porque quem incorre
em erro por culpa, causa dano à expectativa legítima de terceiro. A
reparação que toca ao culpado consiste justamente em satisfazer aquela
expectativa, decretando-se a obrigação de cumprir a declaração feita
Nem toda reparação de ato culposo se dã por indenização de perdas e
danos Pode também haver a reparação in natura, que no caso seria a
não auuJação do negócio.

31

6.4. Teoria da confiança

o último grau de evolução do tratamento do problema do erro no negócio
jurídico foi acrescido pela teoria da confiança, Não basta analisar o dissídio
entre vontade e declaração apenas no ângulo de quem a emite, É preciso
levar em conta também o comportamento de quem a recebe. É preciso
indagar se este manteve sua expectativa de vinculação segundo a boa-fé,
ou se de alguma forma concorreu com culpa no evento,

30
31

RODRIGUES, Silvio Ob cit, P 35
RODRIGUES, Silvio. Ob cit, na 26, pp 36/37.

2S

DO NEGÓCIO JURíDICO

COMENT'\RJOS AO NOVO CÓDIGO CrV1L

A teoria da confiança retrata bem os rumos da nova ordem jurídica,
que se afasta do individualismo para melhor valorizar o interesse social. Daí
por que vai além da tutela da vontade do declarante para se ocupar também
do interesse daqueles que confiam na segurança das relações jurídicas e que,
da mesma forma, devem concorrer para que ela se concretize.
As leis, no direito comparado, aos poucos vão aderindo a essa nova teoria,
que fora apenas esboçada ou sugerida pelo Código alemão (BGB, art. 122)..
Já no atual Código italiano a orientação preconizada pela teoria da
confiança é clara: "O erro é causa de anulação do contrato quando for
substancial e reconhecível pelo outro contratante" (arL 1.428).
Também no novo Código português, está previsto que a anulabilidade
do negócio gerado por erro ocorrerá se este for conhecido ou reconhecível
pelo outro contratante (art. 247"). Da mesma fOl1na, o moderno Código Civil
peruano estatui que o erro é causa de anulação do ato jurídico quando, além
de essencial, seja reconhecível pela outra parte (arL 201).

7. A posição do novo Código brasileiro

Em toda a celeuma gerada pela luta entre teoria da vontade e teoria da
declaração, o novo Código, ao disciplinar genericamente os vícios de consentimento tomou, apenas em aparência, partido da defesa da vontade real, permitindo a anulação dos negócios em que o consentimento não for livre e conscientemente manifestado (coação, dolo, lesão, estado de perigo).
No campo do erro substancial, porém, onde o regime era no Código
anterior dominado (por exegese jutisprudencial) pela "teoria daresponsabiIidade" (culpa do autor da declaração), evoluiu-se para a "teoria da confiança", seguindo-se o exemplo de legislações modernas como a italiana, a portuguesa e a peruana . Não é mais apenas pela falta de culpa do declarante
26

(erro escusável) que se anula o ato errôneo, mas porque o destinatário da
declaração, por sua vez, teve culpa no evento,já que poderia ter evitado a
prática viciada do negóciojurídico, pois o el1'O era daqueles que poderiam
ser percebidos por pessoas de diligência normal nas circunstâncias do negócio (arL 138) . A contrario sensu, ainda que haja divórcio entre a vontade e a declaração, esta prevalecerá se o outro contratante (de boa-fé) não
tinha condições de perceber o erro do declarante.
Essa teoria, segundo a ótica tradicional, não teria maior repercussão
nos vícios mais graves como o dolo e a coação, porque, entre as partes do
negócio, uma delas quase sempre se comporta de má-fé, por força da própria
maneira de obter-se a má formação da vontade da vítima; ou, mesmo não
estando o beneficiário de má-fé, em casos como o dolo de terceiro, o desvio
do querer seria tão profundo que a lei não poderia relevá-lo .."
No entanto, até mesmo no campo do dolo e da coação, o regime do
atual Código prestigia a teoria da confiança e não dispensa a culpa do
beneficiário para a configuração do vido de consentimento. Se o ardil ou a
ameaça ti verem sido praticados por estranho e não pela parte do contrato
que deles se beneficia, a anulação somente será possível quando esta deles
tiver tido conhecimento ou condições de conhecê-los (arts. 148 e 154).
Se é impensável cogitar-se da possibilidade de boa-fé no dolo e na coação, quando praticados diretamente por um dos contratantes, é perfeitamente
viável a atuação de boa-fé do contratante se a coação ou o dolo tiverem sido
praticados porterceiro, situação em que a ausência de má-fé entre os sujeitos
do negócio impede sua anulação. Dessa maneira, mesmo nos mais graves
vícios de consentimento, a boa-fé do destinatário da declaração de vontade
prevalece sobre o defeito de formação da vontade do declarante.

32

TRABUCCHI. Alberto. htitllzíOlli eiL. na 71, p 155. nota 2

27

I
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURfolCO

Até mesmo a fraude contra credores se funda na base da teoria da
confiança, visto que a sanção aos negócios onerosos praticados em prejuízo
da garantia dos credores só atinge o terceiro adquirente ou subadquirente
que tenha atuado de má-fé . O que tenha adquirido bens do devedor insolvente
de boa-fé (isto é, sem conhecer a insolvência) não é atingido pela invalidade
(ou ineficácia) do contrato (arts. 159 e 161)..

versa), e alterando a configuração dos antigos defeitos do negóciojurídico,
há de se enfrentar o problema de definir como tratar os casos ocorridos sob
a vigência do Código anterior e que terão de ser impugnados e julgados após
o advento da lei atuaL
O Código não foi omisso acerca dessa eventualidade, e previu em suas
"disposições transitórias" que a validade dos negócios e demais atos
jurídicos, constituídos antes da sua entrada em vigor, obedecerá às leis
anteriores (isto é, as do tempo do ajuste) . Os efeitos, no entanto, que se
produziremjá na vigência da nova lei, deverão subordinar-se a esta, salvo
se na convenção das partes houver sido determinada a forma de execução
(art 2.035) . Nesta última hipótese, prevalecerá a convenção e não a lei nova,
como determina a Constituição (art. 5°, XXXVI).
Observou-se, de tal arte, o critério consagrado pela teoria clássica do

Como se vê, o sistema geral dos vícios de consentimento, na evolução
do Código de 1916, para o atual, submeteu-se, predominantemente, à teoria
da confiança, onde o destaque maior é conferido à boa-fé, à lealdade, e à
segurança das relações jurídicas. Essa teoria é a que corresponde ao
princípio de socialidade, de que fala o Prof.. MIGUEL REAlE, ao revelar
a visão geral do Projeto que se converteu no novo Código Civil, dentro da
qual "o sentido social é uma das características mais marcantes (... ) em
contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda
em vigor" (o de 1916). Ainda para o mesmo mestre, os tempos atuais são
os do "triunfo dasociaUdade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre
os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana"."
Realmente, é a teoria da confiança que, valorizando a segurança do tráfico
jurídico proporciona a supremacia no campo dos vícios de consentimento do
interesse social sobre o individual.

8. Direito intertemporal

direito intertemporal. respeitando-se o ato jurídico perfeito em sua essência

e prevendo inovação apenas no modo de executar a convenção, se esta for
omissa a respeito.
Já ensinava CLÓVIS BEVILÁQUA, ao ensejo do Código de 1916 que
entre os princípios básicos da transição de um regime normativo para outro,
dever-se-ia observar que "as condições de validade, as formas dos atas e
os meios de prova dos atas jurídicos devem ser apreciados de acordo com a
34
lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram".
Para RUGGIERO, todo o direito das obrigações está sob o império da
irretroatividade da lei nova, ou seja:

Como o Código inovou em matéria de invalidades, criando figuras novas de anulabilidade, transformando anulabilidades em nulidades (e vice-

33

REALE. Miguel. O projeto do

IIOVO

Código cil. p. 7

28

"O princípio que domina nesta matéria é o de que a capacidade de se
obrigar, a idoneidade da causa, a eficácia da obrigação, quer ela nas34

BEVlt.ÁQUA. Clóvis. Teoria geral cil, n° 15. p 28

29

r
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

ça de contrato ou de delito, a transmissibilidade ou intransmissibilidade,
a resolução ou a anulação por terceiros, a extinção e em geral todos
os efeitos que derivam das obrigações, são governados pela lei vigente ao tempo em que o vínculo se constitui"."
A validade de um negócio, portanto, regula-se pela lei do tempo de seu
aperfeiçoamento, porque só dela podia o agente se valer para emitir
eficazmente sua declaração de vontade. Se nela se apoiou e às suas
exigências satisfez, não poderia lei nova condicionar a validade de um negócio
jurídico perfeito e consumado a preceitos que só posterionrnente se editaram.
A se pensar de outra fonrna, estar-se-ia consagrando à inovação legislativa
um efeito retroativo que toda cultura jurídica repele, e que nossa Constituição
proíbe (ar! 5°, XXXVI).
Portanto, para se decidir se uma obrigação, em face de sua origem,
existe e vale, ou se não existe ou carece de validade, deve-se aplicar-lhe a
lei vigente ao tempo em que se reconheça ter ocorrido sua origem,"
Se o ato jurídico se completou antes do advento da lei atual e estava
em contradição com as injunções da lei de seu tempo, "não convalesce, ainda
que os preceitos novos sejam menos exigentes; a lei posterior não invalida
as relações de direito anteriores válidas, nem avigora as definitivamente
constituídas e inválidas","
Enfim, "os preceitos vigentes quando surge a obrigação, lhe regulam a
validade: relativamente à fonrna, capacidade das partes, influência da falta
de vontade, transgressão de disposições proibitivas, cláusulas ou convenções
35
36
37

RUGGlERO, Roberto de Im'titui{ões de direito civil São Paulo: Saraiva. 1957, v. I, § 19.
P 200
PACIFICI·MAZZONI, Emidio /sfituziolli di diritto civile italiano 5" cd., Rístampa,
Firenzc: Casa Editrice Fralelli Camelli, 1925. y, I, n° 53. p 225
MAXIMILIANO, Carlos Direito imert/!l1Iporal cil , n° 22. p 37

30

DO NEGÓCIO JURfDICO

contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; enfim, abrangendolhe todos os requisitos para prevalecer" 38 Válida a obrigação segundo a lei
antiga, continuará válida, mesmo que a lei nova disponha em contrário
Inválido o ato praticado em contravenção à lei antiga, não adquirirá validade
em virtude de inovação de lei superveniente .
Quanto aos efeitos do negócio aperfeiçoado antes da lei nova, esta "não
cria conseqüências, ou efeitos novos para obrigações pretéritas, nem suprime antigos, instituídos por nonrna do tempo em que se constituiu o vínculo
jurídico; pouco importa que sejam diretos, indiretos ou eventuais causas ou
39
não de resolução, rescisão ou revogação".
Vejamos alguns exemplos: o Código velho anulava negócio praticado
sob influência de ameaça de terceiro, mesmo que o beneficiário ignorasse a
coação . No sistema do Código atual, a coação de terceiro só invalida o negócio se o contratante que dele se favoreceu souber da manobra ilíci ta de
que foi vítima o coacto. Nada obstante a inovação legislativa, o contrato
ajustado antes da lei nova continuará passível de anulação, mesmo que o
beneficiário ignorasse por completo a coação. A lei do tempo do ato penrnanecerá regendo sua anulabilidade, sem embargo de a lei superveniente a haver
eliminado para os novos negócios em igual situação.
Já no caso do erro, a lei nova condiciona a anulabilidade do negócio ao
fato de o outro contratante poder reconhecer o equívoco em que incorreu o
declarante, exigência que inexistia na lei anterior. O fato ocorrido na vigência do Código velho será analisado e acolhido como passível de anulação,
ainda que não houvesse condição alguma de o outro contratante ter conhecido o erro. A nova exigência da lei não interferirá na invalidação do contrato pactuado antes de sua vigência.
38
39

MAXIMILIANO. Carlos Direito interlemporal cit .. n° 164. p 192
MAXIMILIANO. Carlos Direito inlerlemporaJ eit .. n° 16B. p 197

31

r
COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURfDICO

A simulação era causa de anulação no regime antigo. Agora é motivo
de nulidade. Os negócios simulados da época do Código antenor continuarão
sendo submetidos à anulabilidade, mesmo quando julgadosjá sob a vigência
da lei atual.

da moral nas transações",. Tais preceitos valerão para a execução dos
contratos antigos, firmados antes da lei que os instituiu."
O mesmo é de se afirmar em relação aos postulados modernos que
passaram a disciplinar a modalidade de exercício do direito e sua execução:
"Estabelecem, por exemplo, disposições atinentes à boa observância e
segurança da obrigação, à prevenção de abusos de direito por parte do credor,
à verdadeira e própria asseguração do que a este cabe legitimamente";"
este tipo de normatização é de incidência imediata, inclusive sobre a execução
dos contratos anteriores.
É dentro dessa ótica que deve ser entendida a regra de direito intertemporal
do art 2,035 do novo Código, de que os efeitos dos contratos anteriores,
produzidos posteriormente ao seu advento se submeterão aos novos preceitos,
"salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução".
O preceito não se refere obviamente, aos efeitos substanciais do ato
jurídico perfeito, que a lei nova não pode violar, sem ofender à garantia
constitucional de irretroatividade da lei. Diz respeito apenas às modalidades
de realização das obrigações, tanto que o art 2,035 ressalva que a lei nova
não será aplicada se no contrato já existir forma convencionada para a
execução. O que se inova, portanto, é apenas a modalidade legal de execução, Se a obrigação se encontrava apenas sujeita às modalidades legais, a
lei nova a atingirá, Se, porém, havia regras convencionais estatuídas pelo
negócio, estas subsistirão incólumes frente à inovação legislativa, como frutos que são do ato jurídico perfeito"

O estado de perigo e a lesão assumiram, com o Código novo, a qualidade de vícios de consentimento suficientes para invalidar' os contratos
praticados sob seus efeitos e se submetem a um regime novo de anulação
e revisão contratuaL Esse sistema só será aplicado aos negócios praticados após a entrada,em vigor da nova lei civiL É de se lembrar, todavia,
que, embora não configurado o vício de consentimento exatamente como
no Código novo, a usurajá encontrava sanções antes de sua vigência, fosse
como variante da coação, fosse como conseqüência dos crimes contra a
economia popular, ou ainda como figura coibida pela lei de usura. O defeito do contrato anterior à lei atual, portanto, não estará de todo afastado,
mas terá de ser apreciado ejulgado, segundo os precçitos da lei do seu
tempo, e não pelos do novo Código,
!.

li

I'

I
I
!

Uma outra observação se impõe: a lei nova não altera os efeitos da
obrigação contratada antes de sua vigência. Mas não são considerados efeitos
das obrigações pretéritas o modo de exercer ou de conservar os direitos,
nem sua sujeição ao regime da prescrição.'" O objeto, o lugar e o tempo,
assim como as pessoas envolvidas no cumprimento da obrigação continuam
regidos pela lei do tempo do negócio jurídico; "porém, afonna do cumprimento rege-se pelos preceitos atuais: por exemplo, se estes impõem ao devedor proceder de acordo com os ditames da boa-fé e lealdade, bem como

41

41
42

40

Assim. a~Iei nova ~ue ~isciplin~ os direitos do credor sob o patrimõnio do devedor. aplica-se
à exccuçao da obngaçao constituída sob o regime da lei anterior (MAXIMILIANO Carlos
Direito intertemporal dI nl> 168. pp 197-198)
I

32

.

43

MAXIMIUANO. Carlos, Direito interlemporal eit .. nO 170, p 199
"Ma I'esercizio delle ragioni dei debitare da parte dei creditare, e I'azione pauliana sono
regoJati daUa legge attuale; poichê sono facollà giuridiche astratte, che non divengono
diritti quesiti se non quando siano tradoue in aUo" (PACIFICI-MAZZONI. Emidio
ISlitlldoni di diritlo c.il'ile italiano cit., v 1, na 56, p 233)
MAXIMILIANO. Carlos. Direito illtertemporal eH, na 170, p 199.

33

DO NEGÓCIO JURfDICO (Ar!. 138)

COMENT ARIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Por fim, estatui o parágrafo único do art 2.,035, ainda no campo do
direito intertemporal aplicável à validade dos negócios jurídicos, que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública,
tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função soeial da propriedade e dos contratos" .
É de RUGGIERO a advertência de que a não retroatividade da lei deve
ser entendida sem um caráter absoluto, pois há situaÇÕes em que efetivamente
a norma inovada tem, necessariamente, que atingir situações estabelecidas antes
de sua vigência É. no pensamento do civilista italiano, o que ocorre em situações
excepcionais, fundadas em motivos de ordem pública "que inspirem essa nova
norma e elas proíbam o reconhecimento de vínculos obrigatórios considerados
imorais ou ilícitos....'" Não se trata, portanto, de uma simples instituição de um
novo caso de nulidade ou anulabilidade, mas de uma nova ordem jurídica, que
estabeleça a inaceitabilidade de certas convenções por absoluta incompatibilidade
moral e jurídica com os padrões consagrados pela lei superveniente. Não se trata,
é bom ressaltar, de invalidar efeitos consumados antes dalei nova e ainda sob o
império da lei anterior, que amparava a convenção; mas de impedir que efeitos
novos, reputados imorais, venham se dar já sob o império da ordem jurídica renovada, a qual os repugna categoricamente.

Serão I
Do Erro ou Ignorância
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as
declarações de vontade emanarem de erro substancial que
poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face
das circunstâncias do negócio.
44

RUGOIERO. Roberto de InslitlliçiJEs eH. v I, § 19, P 200

34

Direito anterior - Código Civil de 1916, art 86
Art. 86 São anuláveis os atosjurídicos, quando as declarações de vonla~
de emanarem de erro substancial
Direito comparado-Código Civil italiano, art 1 428; Código Civil fran~
cês. art. 1,110; Código Civil espanhol. art.. 1 265; Código Civil português, art.
247 Código Civil alem~o, § 119; Código Civil argentino, art 924; Código Civil
Q

;

de Quebec. art 1400; Código Civil peruano, art 201

COMENTÁRIO

9. O erro como vício de consentimento

o negóciojulÍdico, para ser perfeito e plenamente válido, reclama, por
parte do agente, declaração de vontade livre e consciente Por isso, a coação e o erro são causas de sua anulabilidade Na primeira hipótese por falta
de liberdade na prática do negócio, e, na segunda, por não se ter conheCImento da verdade em tomo dos elementos envolvidos na declaração de
vontade De qualquer maneira, a vontade se acha viciada, seja porque, conhecendo a verdade, a parte se viu compelida a declarar o que realmente
não correspondia ao seu querer íntimo, seja porque, não conhecendo a realidade, a declaração só se exteriorizou à base da falsa noção da causa ou do
objeto da manifestação de vontade e, assim, fosse conhecida a verdade, o
negócio não teria sido praticado, ou tê-lo-ia sido em termos diferentes.

10. Erro e ignorância

o Código adota como títulodaSeção I do Capítulo destinado aos defeitos do negócio jurídico, a expressão "Do erro ou ignorância" Nos diversos
35

COMENTÂRIQS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 138)

artigos que cuidam do tema, porém, só se emprega a palavra "erro".. Tem-se
pois, a idéia de que, para a lei, erro e ignorância são sinônimos.
'

fatoS incompatível com a realidade. Para o direito, portanto, é irrelevante o
uso de uma ou outra expressão, para se alcançar o defeito que, nos termos
do arlo 138, torna anulável o negócio jurídico, como já, de longa data,

No entanto, em doutrina, faz-se a distinção entre os dois conceitos.
Quando se dá o erro o agente tem um falso conhecimento da realidade ou
seja, aquilo que entrou no seu psiquismo está em desacordo com a realid~d
objetiva. O contratante conhece o objeto que está negociando; imagina-o d:
metal nobre, quando se trata, na verdade, de metal comum Eis um exemplo
típico de erro.
_ A ignorância é diversa do erro porque o agente pratica o negócio jurídico
nao sob falso conhecimento, mas sim no total não-conhecimento darealidade.
O devedor, por exemplo, paga diretamente ao credor, um título de crédito,
pela segunda vez, porque ignorava que seu preposto já havia feito igual pagamento por remessa bancária.
Diz-se que a noção não exata de uma coisa ou de um fato, pode decorrer
de não se ter idéia alguma a seu respeito ou de ter-se uma idéia falsa . Disso
decorre a possibilidade de dois estados psíquicos diferentes: afalta de noção, que vem a ser a ignorância e afalsa noção, que constitui o erro"
Em outras palavras, no erro tem-se conhecimento que não coincide com
a verdade e na ignorância falta esse conhecimento . Todavia, a distinção é
puramente acadêmica, porque erro e ignorância têm os mesmos efeitos, no
plano dos vícios de consentimento."
Aliás, se é possível distinguirem-se, pelas dimensões, os dois estados
de espúito correspondentes ao erro e à ignorância, o efeito que ambos produzem sobre a formação da vontade é exatamente o mesmo: uma noção dos
45

CIFUENTES, Suntos Negócio jllrldico, J" reimp, Buenos Aires' Astrea 1994 § 170
930
.
,
,
,P

46

ALFARO. Joaqu[n Martinez, Teorra de las obligaciolles 4" ed México' Ed,"o,',al Po •
1997, p, 93.
"
.
.
rrua,

36

47

registrava SAVIGNY
De qualquer maneira, seja erro ou ignorância, "para que o ato jurídico,
tido como perfeito, possa ser anulado, é mister que o vício causador de sua
anulação seja devidamente comprovado, de tal maneira que nenhuma dúvida
. .
. ,,48
possa eXlstu a resperto .

11, Erro e dolo
O erro de que cuida o artigo comentado é o fortuito ou espontâneo,
originado de circunstâncias eventuais, ou seja, o casual,

Quando a falsa noção da realidade é induzida por outrem, o que ocorre
não é,juridicamente, o erro, mas sim o dolo, também defeito que compromete
a validade do negócio jurídico, mas cujo regime legal é diverso (arts. 145 a 150).
No plano subjetivo, todavia, não há diferença alguma,já que no dolo se
dá exatamente uma falsa noção da realidade por parte do sujeito que realiza
o negócio jurídico. A diferença é exterior ao psiquismo, A vítima do dolo é
conduzida ao erro por maquinações ardilosas de outra pessoa . Daí a previsão de regras especiais voltadas para o objetivo de dar tratamento mais severo ao dolo e ao seu agente ativo,

47

48

Sistema dei derec/IO romaflo aCtllal, Madrid: Centro Editoriul de Góngorn, 1878/1879, t
II, apéndice VIII ai § CXV, p 388, aplld SANTOS CIFUENTES, Negócio jllrldiw cit . , §

170, P 330
TJMT, Ap n° 10,652, ReI- Des, Ernani Vieira de Souza, ue, de 27 09,1983, RF, 287/336

37

COMENT,i,RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

DO NEGÓCIO JURíDICO (Ar!. 138)

Às vezes, porém, mesmo sem emprego direto de artifício para induzir o
declarante a erro, o dolo pode se configurar Basta que a parte beneficiária do
negócio lesivo saiba do erro em que se acha o outro contratante e, intencionalmente, se omita no esclarecimento da verdade . Nesse sentido, dispõe o ar!.
147 que "nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das
partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provado que sem ela o negócio não se teria celebrado".

O vício redibitório, dessa maneira - explica a boa doutrina - "não
toca o psiquismo do agente, incidindo, portanto, na própria coisa, objetivamente considerada"." O adquirente, como é óbvio, esperava a entrega de uma coisa perfeita, mas o alienante lhe passou algo com defeito oculto. Exemplificam os citados autores: "O indivíduo pretende
comprar um relógio de outro da marca "x". Um vizinho lhe faz uma
oferta, e então ele compra o produto desejado, sem que haja erro em
sua manifestação de vontade. Alguns dias depois, entretanto, observa
que o relógio não funciona bem, em virtude de um defeito oculto em
seu maquinismo. Trata-se, no caso, de vício redibitório, que desafia, em
concurso de ações, duas vias judiciais (ações edilícias): a ação
redibitória (para desfazer o contrato e exigir o que se pagou, com
perdas e danos se o alienante sabia do vício) ou a ação quanti minoris
(para se exigir o abatimento no preço)."'"
Haveria erro, na hipótese aventada, se o comprador imaginasse estar
comprando um relógio antigo, de coleção, quando na verdade se tratava de
um relógio novo e comum, sem qualquer valor histórico. Aí sim, o agente
teria cometido equívoco substancial em tomo de qualidade que o objeto do
negócio nunca teve e que era fundamental para a declaração de vontade
emitida. O negócio, então, estaria de fato afetado por vício de consentimento (arL 139, I).
Fácil, pois, é distinguir o erro - vício da formação da vontade - do vício redibitório - defeito da coisa em si e não da vontade do agente.

12. Erro substancial e vício redibitório

Erro substancial e vício redibitório, ambos podem conduzir à ruptura
de negócio jurídico, ou à alteração do preço para evitar a total dissolução da
avença" Não se confundem, todavia, essas duas figuras jurfdicas,
O erro se passa no plano psíquico, por meio de uma equivocada percepção da realidade pelo agente do negóciojurídico . A vontade se forma,
em conseqüência desse equívoco, de maneira viciada. Daí a possibilidade
de anular-se o contrato por defeito de consentimento (arL 138).
Já o vício redibitório decorre objetivamente de um defeito oculto da coisa
negociada, que lhe diminui o valor ou prejudica sua utilização. A lei dá ao
adquirente, em razão do vício oculto e só descoberto após o contrato, o direito de rejeitar a prestação e desfazer o negócio (arL 441), ou de mantê-lo,
mediante abatimento no preço (art. 442)"

Vê-se, assim, que, no caso do vício oculto, o agente, ao adquirir a
coisa, não incorre em erro, visto que recebe exatamente aquilo que pretendia comprar. Apenas a coisa é que porta defeito oculto, que, por isso,
não pôde ser antes percebido e que a deprecia ou a torna imprópria à
sua utilização normaL

38

49
50

GAGLtANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FIL·HO. Rodolfo Novo curso de direito civil
Parte Geral São Paulo: Saraiva. 2002, v I, p. 360
Ibidem

39

COMENTi;'RIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

13. Cognoscibilidade do erro pelo outro contratante

o Código anterior não se ocupava da conduta do outro contratante, e
definia o erro apenas em função da parte que o cometia, "São anuláveis os
atas jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro
substancial", dispunha em seu art 86,
A disposição do novo Código acerca do mesmo vício de consentimento,
que se vê do arL 138, repete todo o teor do art 86 do Código velho,
acrescentando após a expressão "erro substancial" o complemento: "que
poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das
circunstâncias do negócio," Esse novo requisito da anulabilidade do negócio
praticado em erro refere-se, obviamente, a quem contrata com o autor da
declaração viciada, pois, só aquele teria condições de "perceber o erro" e
assim mesmo contratar, Se o erro fosse perceptível pela parte que o cometeu, eno não haveria, ou se houvesse seria inescusáveI. e assim, de qualquer maneira, não se haveria de cogitar de negócio anuláveL
O texto do anteprojeto anterior (de 1973), relativo ao erro substancial,
mencionava expressamente a necessidade de sua inescusabilidade, por parte
do comi tente, e sua reconhecibilidade, por parte do outro contratante (art
147), No projeto de 1975 que veio a converter-se no novo Código Civil, eliflÚnou-se areferência à escusabilidade, mantendo-se, todavia, o requisito da
perceptibilidade do erro "por pessoa de diligência normal" (art 138),
Observa SILVIO RODRIGUES que, nanava sistemática do direito brasileiro "foi sábia a supressão do requisito sobre a escusabilidade do erro, Isso porque, como o negócio Só será anulado se o erro for conhecido ou reconhecível pela
outra parte, o fato de ser ou não escusável tornou-se de menorrelevo","

DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 138)

Adotou-se no Código brasileiro a mesma orientação antes observada
pelo Código italiano: o erro só é causa de anulação do negócio jurídico quando for substancial e T~conhecfvel pelo outro contratante (art 1.428),
Operou-se profunda mudança no tratamento legislativo do tema, pois
o peso decisivo da anulabilidade deslocou-se da conduta do que pratica a
declaração errônea de vontade para o comportamento de quem se beneficia
dos respectivos efeitos, Na lição de MESSINEO, em comentário ao direito
italiano, mas que, agora, se aplica também ao direito brasileiro renovado, podese afirmar que "a lei não dá importância ao erro que não seja conhecido ou
reconhecível pelo outro contratante" .52
Ambas as partes do negócio estão comprometidas com sua eqüitativa
organização, motivo pelo qual a lealdade e a confiança são padrões indispensáveis de conduta nesse campo. Relevante não é, nessa ordem de idéias, o
erro cometido por um dos contratantes, mas a sua perceptibilidade pelo outro, Estabelece-se, nessa linha voltada para a segurança das relações jurídicas, um ônus para cada parte de verificar se a outra não está incorrendo em
erro evidente; e desse ônus, decorre a obrigação de, segundo a boa-fé, fa•
_ S3
zer-lhe a competente comumcaçao,.
O problema da escusabilidade ou inescusabilidade do erro, por parte
de quem o comete, perde totalmente o significado, A causa de anulação é o
erro perceptível em face do outro contratante, vício que prevalecerá ainda
que inescusável o erro cometido. Despreza-se no regime atual o requisito
da escusabilidade do erro porque era dado vinculado à doutrina voluntarista,
que foi superada pela modema preocupação com a segurança das relações

52

MESSINEO. FrancescD Doe/dila gelleral del COI/trato Buenos Aires: EJEA, 1986. v. I.
n" 17, p. 133

5I

Dos vfdos de l:Ol/ulllimellto cit • na 50. p 70

40

53

BIANCA, C Massimo· Diritto âvile. Ristampa Milano: Giuffrê. 1987, v. JIl, n" 310, p
611

41

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL
DO NEGÓCIO JURíDICO (Arl. 138)

jurídicas e com a objetiva partilha dos riscos dos erros acaso oconid dmnte a formação do
tr
D'
os u
,
, ,con ato.. ar por que em lugar da escusabilidade pass~u~se,:cO~~Osclblbdade do erro, como critério de aferição de sua relevâncraJun Ica, Sem esta não se anula negócio algum
O erro, portanto, será imputado por inteiro àquele que o comete ass'lm
como suas CD
......
" nsequenclas, sempre que não se mostre reconhecível pelo outro
,
contratante Assim sua fi ' "
,
e rcacla Invalidante sobre o negócl'o J'u 'd' fi
d"
d"
nico Ica
con IClOna a a crrcunstância de a outra parte poder verificá-lo.
Os aspectos subjetivos do comportamento do declarante foram colocados em segundo pIa
P
,
_
no.. ouco Importa averiguar se o autor do erro teve
culpa ou nao ~or ele O que releva é saber se a pessoa a quem se endereçou a declaraçao de vontade tinha condições ou não de detectar o erro e de
advertrr o declarante de sua ocon'ência,
A pessoa que negociou sob erro substancial somente conseguirá
,
mvabdar o ato, demonstrando que o co-contratante sabia do erro ou poderia
descobri-lo, se fosse diligente." É que diante da '_
,
'
nao percepçao do erro
c~gnOSClve:, o destinatário da declaração teria descumprido o dever de boafe, crrcunstancia suficiente para afastar no que lhe d'
,
''d
'
IZ resperto, o pnncrpro
a confiança e, assim, tomar anulável o negócio"
O critério legal de aferição da reconhecibilidade do erro t
dorna como
pa rao ~,h~mem :nédio, "a pessoa de diligência normal" e leva, ainda, em
conta as crrcunstancras do negócio", Quer dizer: não se exige uma diligên-

54
55

56

57

cia excepcional, nem se contenta com diligência mínima ou quase nula. A responsabilidade é a tílulo de culpa (omissão de cautela) que haverá de terexistido,
mas cujo grau não precisará ser grave, nem poderá ser apenas levíssimo.
Caberá ao juiz averiguar e dosar a culpa e, nessa operação não ficar'á
adstrito a dados ideais ou hipotéticos apenas, mas fará a aferição ill COIlCf_lo,
levando em conta as circunstâncias do negócio, o seu objeto e as qualidades
das pessoas nele envolvidas. Só assim terá condições de concluir se, no
quadro investigado, uma pessoa normal teria detectado o erro do outro contratante. Entendendo que sim, a não ocorrência da percepção terá se dado
porque o beneficiário do negócio não agiu com a prudência normal, e por
isso, concorreu culposamente para a consumação do ato viciado."
Ao contrário, se, nas circunstâncias apreciadas, o co-contratante tivesse
sido diligente, como uma pessoa normal, teria constatado o erro e, lealmente,
teria advertido o declarante para que o negócio não fosse consumado da maneira
que o foi. É porque não agiu com a caulela do homo medius, na conjuntura
negocial que não poderá impedir que o declarante em erro substancial promova
a anulação de negócio defeituosamente praticado," Impõe-se uma advertência
final: o terceiro que negocia com o declarante em erro substancial não pode agir
com aconsciência de estar aproveitando do questionado erro, porque aí o vício
de consentimento deixaria de ser o do art. 138 e passaria para o campo do dolo
por omissão (art. 147). O defeito fica confinado ao erro apenas quando a conduta do contratante beneficiário for apenas culposa,

~JANCA,. ~ ~assjmo

Diritto dvile dt, v JlJ. n" 310,
611
Nos negoclOs 1Iller vivos, conforme a causa se'a ou não.P
ou não, a declaração ser~lhe atribuída
d ~.
Imputável ao declarante, deverá.
.
. e evera sempre considerar s '
á I
que n, o sCJa
rcconhecfvel pclo deslinalár'o Cf
I
• e Imput ve o erro
d
'"
,
I.
arl .338°» (IlErn Emir .,.. .
o lJego~/O jllrfdlCO Coimbra: Coimb
Bd
I "
, 1 0 leor/Q gaol
RODRIGUES S'l '
.
r a , t I, n 53, p 419)
BETTJ
.: I v lO , Vft:IOJ de COllleluimell(o ci!,' n 32, p43
. EmlllO. Teoria geral do lIegódo jllrtdico cil. [ JI n" 53, p 418
t
D

58
59

42

BARBERO, Domenico. Sisrema de derec/w privado Buenos Aires: EJEA, 1967. t [, n
245, pp .. 524/525
FERRARA, Luigi CariOla., El negocio juridj(.O Madrid; Aguilar, 1956, p 483

D

43

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL

14. A escusabilidade do erro

DO NEGÓCIO JURfDICO (Art. 138)

ser escusável, ou não, o erro, Tudo isto é completamente estranho ao direito

brasileiro""62

o Código de 1916 não arrolava a escusabilidade do erro como requisi-

De igual teor era a lição de CAMPOS BATAlHA, na exegese do

to de sua configuração, Certa doutrina, todavia, a considerava como implí-

Código velho, para quem o direito brasileiro não comportava o requisito, outrora

cita no conceito legal de erro substancial, no que foi largamente apoiada pela
Jurisprudência,'"

imposto pelo Código italiano de 1865, da "esCLlsabilidade do erro, como
critério da anulabilidade"."

A tese era de que o declarante não poderia agir sem os cuidados e a

Tal como o novo Código italiano, o atual Código brasileiro repeliu a

atenção de uma pessoa normal" Se fora desatento ou pouco cauteloso, teria

proposta de inserção da escusabilidade na configuração do erro invalidante

incorrido no erro por sua culpa e, assim, não poderia pretender invalidar o

e conjugou a falsa noção da realidade em que agiu o declarante à conduta

negócio, O erro culposo e, por isso, inescusável, desautorizaria a preten-

do outro contratante, este sim sujeito a culpa por não ter percebido que o

são de anulá-lo, já que a parte culpada não se poderia beneficiar da pró.
Ipa. 61
pnacu

primeiro agia equivocadamente,
O texto do art 138 do Código brasileiro, foi recomendado pela comis-

PONTES DE MIRANDA, porém, advertia que, não era correto intro-

são encanegada de rever seu projeto, ao argumento de que, de fato, a ver-

duzir na teoria do erro a investigação da culpa do declarante e, por isso, cen-

são proposta, "só permite a anulação se a parte contratante, a quem se diri-

surava ajurisprudência que excluía o vício de consentimento invalidante a

ge a manifestação de vontade viciada por ena, poderia tê-lo percebido, se

pretexto de se mostrar culposo (isto é, inescusável) o erro cometido. Para o

fosse pessoa de diligência normal, e em face das circunstâncias do negó-

tratadista, mesmo no regime do Código de 1916, não havia lugar para

cio",. Por isso, foi rejeitada a emenda que pretendia incluir, além da

condicionar a anulabilidade ao elemento da ausência de culpa" "Se o erro foi

cognoscibilidade pelo outro contratante, a falta de culpa do declarante incurso

essencial, não há, inquirir-se de ter sido culpado em errar o figurante, ou em

em erro (escllsabilidade)" Ajustificativa adotada para a rejeição da emenda
foi a de que deveria prevalecer a orientação do projeto no sentido de dificultar, e não de facilitar, a anulação por erro, tendo em vista as exigências de

60

61

Segundo a doutrina do erro eJ~llsável,.o negócio não deve ser afetado "'quando o agente
proc~de sem a~ cautelas normaiS, ou seja, tal que não o cometeria um indivíduo de inteli~
gêncm ~omum' (PEREIRA. Caio Mário da Silva Institlliçjje,~ de direito civil.. 19" ed. Rio
d,e Janeiro:, Forense, 2001, v I, n" 89, P 329; RODRIGUES, Silvio Dos vfcio.\' de,coflselllI~"elllo, Clt.. n" 42, p, 62)
"E anulável o a,Jo jurídico por erro substancial, escusável e real, capaz de viciar a vontade
de quem o pratica (an. 147, II, do CC)" (TJSC, Ap n" 27 016, Rei Des Gaspar Rubick,
ac" de 405 ,90, RT, 6661J47) , Não o conhecendo a outra parte, nem devendo conhecêlo, e nao sendo escus~vel o erro, "tem-se como válido o ato jurídico praticado e improcedente a ação de nuhdade proposta" (TJPR. Ap, n° 439/86, Rei, Des Renato Pedroso
ac,de 180887,RT,6241J57)
,

3

44

segurança e estabilidade dos negócios jurídicos.

62
63
64

64

MIRANDA, Pontes de Tralado dI! direito privado 2" cd, Rio de Janeiro: Dorsoi, 1954,